مرحوم ملااحمد نراقی طولی نبودن حق اجبار و حق فسخ را به روایت ابی الجاورد استناد داده است (نراقی، ۱۴۱۸، ج ۱۴، ص ۴۰۹ ). متن روایت این گونه است:« عن أبی الجارود عن أبی جعفر (ع) قال: ان بعت رجلاً علی شرط، فان أتاک بمالک و إلّا فالبیع لک».
آنچه از ظاهر کلام امام(ع) برمی آید اینکه منظور از« مالک »، « ما لک من الشرط » بوده و منظور از « فالبیع لک»، « امره بیدک ». می باشد.
از جمله ایراداتی که به عرضی بودن حق فسخ و حق اجبار گرفته شده است اینکه حق فسخ، امری خلاف قاعده و استثناء بر اصل لزوم می باشد و در موارد استثناء، قانون باید تفسیر مضیق شود و یا اینکه دلیل خیار، اجماع است و اجماع دلیل لبی بوده و در این صورت باید به قدر متیقّن اکتفا کرد.
پاسخ این اشکال روشن است. مبنای مشروعیت خیار و نقض اصل لزوم، ضرری است که ازتخلف به متعهد میرسد و تا زمانی که ضرر دفع نشده و فقط احتمال آن می باشد، این مبنا به قوت خود باقی بوده و ما شک نداریم باید تفسیر مضیق و یا به قدر متیقّن اکتفا شود؛ ولی امکان اجبار متعهد، در حکم امکان رفع ضرر است، نه رفع ضرر به طور قطع؛ پس باید فسخ در عرض اجبار وجود داشته باشد تا ضرری متوجه متعهدله نشود.[۵۵]
بند دوم: قول برگزیده در ضمانت اجرای تخلف از شرط فعل
طولی و عرضی بودن حق فسخ و اجبار، متأخر از بحث جواز فسخ و اجبار در صورت تخلف از شرط است. گرچه نسبت به این مسئله نیز میان فقهای امامیه اختلاف است. [۵۶] ولی در اینجا فرض بحث ما بر آن است که در صورت تخلف، اجبار متعهد بر انجام تعهد جایز است و خیار تخلف از شرط هم دارد. پرسش اینکه ارتباط میان این دو حق چگونه است؟ آیا متعهدله نخست باید متعهد را الزام به انجام تعهد کند و در مرحله بعد و در صورت عدم امکان الزام، تعهد به وسیله شخص ثالث و به حکم دادگاه و هزینه متعهد انجام شود و در نهایت اگر انجام تعهد متعذر شد، او حق فسخ قرارداد را می یابد یا متعهد مخیر است میان اینکه فسخ قرارداد را اعلام نماید و یا الزام متعهد را به انجام عین تعهد از دادگاه بخواهد؟
برخی فقها معتقدند اجتماع خیار با تمکّن از اجبار محال است و این امر بدیهی و واضح است. زیرا از منظر این دسته از فقها، مقتضای عقد مشروط فقط وفای اختیاری به شرط نیست، بلکه وفای اجباری به شرط را نیز دربرمیگیرد و ظاهر ادله، وجود حق فسخ در صورت تعذر از عمل به شرط است؛ بنابراین با امکان اجبار، انجام شرط متعذر نیست، پس خیار و حق فسخی هم وجود ندارد، بر این اساس، تمکّن از اجبار با حق فسخ قابل جمع نیست.این استدلال به راحتی قابل دفع است؛ زیرا اگر منظور از خیار در موضوع تخلف از شرط فعل، خیار تعذر شرط بود، دلیل مذکور قابل قبول بود؛ ولی خیار تخلف از شرط اعم است از خیار تعذر شرط. به عبارت دیگر، در صورت تعذر انجام شرط، حق فسخ ایجاد میشود؛ ولی اختیار فسخ به جهت وجود ویژگی خاصی در تعذر نیست، بلکه تعذر یکی از اسباب ایجاد حق فسخ است، پس امکان وجود حق فسخ با تمکّن از اجبار نیز وجود دارد؛ زیرا ممکن است سبب ایجاد آن وجود داشته باشد.
استدلال دیگر قائلان به طولی بودن اینکه پس از تحقق عقد، التزام طرفین به عقد، لازم است و نقض قرارداد ممنوع است… . برای رد این استدلال باید به مدرک خیار تخلف از شرط مراجعه کرده، مفاد مدلول آن را بررسی کرد که آیا خیار با تمکّن از اجبار وجود دارد و یا در صورت تعذر از اجبار؟ زیرا عدم امکان اجتماع آن دو امری بدیهی نیست و محتاج به دلیل است. برخی فقها مدرک خیار تخلف از شرط را اجماع دانسته اند و بر این اساس حکم کرده اند؛ چون اجماع دلیل لبی است باید به قدر متیقّن اکتفا کرد و آن هم وجود خیار در صورت عدم تمکّن از اجبار است. مرحوم شیخ انصاری، مدرک خیار را قاعده لاضرر می داند و بر همین اساس در صورت تمکّن از اجبار، وجود خیار را ثابت نمیداند؛ زیرا با تمکّن از اجبار، ضرری وجود نخواهد داشت؛ بنابراین ایشان قائل است که خیار فسخ در طول اجبار به انجام تعهد است. [۵۷]
بلکه مبنا، وجود شرط ضمنی است که طرفین بر آن اعتماد نموده اند؛ بنابراین با تمکّن از اجبار نیز خیار ثابت است؛ زیرا مشروط له براساس التزام مشروط علیه به شرط، خود را ملزم میداند و ارتباط میان شرط و عقد نیز در جای خود اثبات شده است که لازم است و تنها التزام در ضمن التزام دیگر؛ بدین معنا که قرارداد تنها ظرف شرط باشد، نیست. روشن است که اشتراط سبب میشود اصل قرارداد بر تعهد مشروط علیه به شرط وابسته باشد؛ به گونه ای که اگر قرار باشد چنین التزامی اجرا نشود، قرارداد به هیچ وجه وجود خارجی نمی یابد؛ یعنی تعهد مشروط علیه به شرط، اگرچه به حسب حدوث ایجاد شده، به همین دلیل بیع محقق میشود؛ ولی التزام او به حسب بقا نیز شرط می باشد و بدین جهت است که مشروط له نیز ملتزم به قرارداد میشود. پس هنگامی که مشروط علیه به حسب بقا ملتزم به شرط نباشد، مشروط له نیز خواهد توانست به تعهداتش عمل نکرده، قرارداد را فسخ نماید؛ بنابراین به محض عدم وفای به شرط از سوی مشروط علیه، حق فسخ برای مشروط له ایجاد می شود و دلیلی مبنی بر اینکه حق فسخ مقید به عدم تمکّن از اجبار است، وجود ندارد.[۵۸]
پاسخ استدلال دوم مرحوم شیخ انصاری نیز روشن است؛ زیرا اگر به عرف مراجعه شود، هنگامی که مشروط علیه از اجرای شرط سرباز می زند و تخلف از آن می نماید، بنای عرف بر عدم لزوم است و مشروط له را مخیر میداند که بر لزوم عقد پایبند باشد و در صورت امکان، مشروط علیه را بر انجام شرط اجبار نماید و یا خود را ملتزم به عقد نداند و آن را فسخ نماید، بنابراین شکی نیست که در این موارد، اصل لزوم تخصیص خورده است.[۵۹]
بر این اساس، حکم ترتیبی بودن حق اجبار و حق فسخ، مقرر در ارتباط با ضمانت اجرای تخلف از شرط فعل، حکمی ضروری فقهی و اجماعی نیست، بلکه اطلاق حکم مشهور نیز بر آن در هاله ای از ابهام قرار دارد و بیشتر فقها از زمان مرحوم شیخ انصاری، تحت تأثیر بیانات وی، بدان اقبال داشته اند و مقررات قانون مدنی مقرر در مواد ۲۳۷،۲۳۸ و ۲۳۹ براساس آن تدوین شده است.[۶۰]
به نظر، قول به تخییر متعهدله نسبت به حق فسخ و اجبار دارای مبانی و ادله محکم فقهی و عقلی است. از سوی دیگر، در اکثر نظام های حقوقی معاصر نیز حق فسخ یا گرفتن خسارت و اجبار، در عرض و به موازات یکدیگر پذیرفته شده است، بنابراین مناسب آن است که حقوق ایران نیز مطابق رأی فقیهانی چون امام خمینی و با هماهنگی با سایر نظام های حقوقی، هم عرض بودن حق اجبار و فسخ را بپذیرد و مواد مزبور را اصلاح نماید. اگر این نظر در مورد ضمانت اجرای تخلف از شرط فعل پذیرفته شود، راه برای پذیرش نظریه پیش بینی نقض قرارداد در فقه امامیه و حقوق ایران هموار و گشوده می شود.
گفتار سوم: مبانی فقهی خسارت عدم انجام تعهد
به نظر می رسد که مناسب ترین قاعده ای که می تواند مبنای قاعده مقابله با خسارت است که « لاضرر و لاضرار فی الاسلام » در فقه اسلامی قرار گیرد، قاعده معروف فقهی مبنای آن حدیثی از پیامبر (ص) می باشد. به بیان این قاعده و ارتباط آن با قاعده ی مقابله با خسارات است. در ادامه، در خصوص قاعده ی تسبیب هم توضیحاتی می دهیم و ارتباط آن را با قاعده مزبور بیان می داریم.
بند اول: قاعده لاضرر
قاعده لاضرر، یکی از معروفترین قواعد فقهی است که شرح و تفسیر و بیان فلسفه ایجاد آن، به طور کامل، بسیار مشکل و خارج از گنجایش پایان نامه است؛ لذا فقط به اختصار، نظرات و تفاسیری که از این قاعده شده را ذکر میکنیم و بیان می داریم که کدام یک از این تفاسیر، مورد پذیرش است و ارتباط بیشتری با قاعده مقابله با خسارات دارد. در بین فقهای امامیه، پنج نظریه در خصوص قاعده لاضرر وجود دارد:
١) این قاعده، در بیان حکم تکلیفی و نهی از ایجاد ضرر است و شارع مقدس از زیان رساندن به دیگران نهی میکند و نه بیان نهی حکم وضعی.
٢) این قاعده، در بیان نهی حکومتی است؛ نه نهی شرعی و در اینجا نهی مذکور نهی سلطانی و حکومتی است که از پیامبر صادر شده است و در هر حال همانند نظر اول در بیان حکم تکلیفی و نهی ضرر به غیر است. [۶۱]
٣) مفاد قاعده، نفی حکم به لسان نفی موضوع است؛ به تعبیر دیگر، ظرف نفی ضرر، عالم عین و خارج است و در مواردی که موضوعات دارای احکام برمبنای عناوین اولیه است، چنانچه ضرر محتمل باشد، حکم آن موضوع ضرری، مرتفع می شود.
۴) این قاعده، در بیان نفی حکم ضرری است؛ یعنی هر حکمی که از طرف شارع، بر اساس قواعد اولیه، تشریع شده است، اگر مستلزم ضرر باشد، اعم از ضرر برنفس مکلف یا ضرر مالی و…، حکم مزبور، به موجب قاعده ی لاضرر، از صفحه ی تشریع، مرفوع می شود. مانند حکم لزوم عقدی که به دلیل وجود غبن، موجب ضرر می شود و این حکم لزوم، بر اساس لاضرر رفع می گردد و حق فسخ معامله، برای شخص مغبون ایجاد می گردد. [۶۲]
۵) این قاعده، در بیان این است که ضرر و ضرار در شرع اسلام تجویز نشده؛ اما نه فقط به این معنی که حرام است؛ بلکه به این معنی که ضرر غیر متدارک یا ضرری جبران نشده، در اسلام تجویز نگردیده است.[۶۳]
اما نظری که مشهور، مورد پذیرش قرارداده اند، همان نفی حکم ضرری است که مبنای بسیاری از احکام فقهی قرار گرفته است. البته باید توجه داشت که نفی ضرر، هم شامل احکام تکلیفی و هم احکام وضعی است؛ بنابراین، احکام شریعت اسلام، در هر دو نوع حکم، مبتنی بر نفی ضرر است.
لازم به ذکر است که علیرغم شباهت ظاهری نظریه ی سوم و چهارم، آثار و احکام مترتب بر آنها متفاوت است؛ چرا که اگر به عنوان مثال، در معامله ی غبنی، قائل به این شویم که قاعده، در بیان نفی حکم به لسان نفی موضوع است، مقتضای آن، بطلان خود عقد است؛ زیرا اگر عقد غبنی، حکم نداشته باشد، به چه دلیل، لزوم آن برداشته شود؟
بلکه صحت آن برداشته می شود؛ اما اگر عقیده ما این باشد که حکمی که از آن ضرری ناشی می شود، منفی است، در این صورت، لزوم برداشته می شود؛ نه صحت.[۶۴]
همچنین اگر بیان داریم که این قاعده، فقط در بیان حکم تکلیفی نهی ضرر است، لاضرر یک حکم فرعی می شود برای بیان حرمت اضرار؛ در این صورت، کاربرد چندانی در مباحث حقوق مدنی، برای آن ملحوظ نیست و احکام وضعی، براساس این نظر، نفی نمی گردد. در خصوص نظری که بیان می دارد قاعده مزبور در بیان ضرر غیر متدارک است، این انتقاد وارد است که در صورت پذیرش این قول، بسیاری از احکام فقهی، همانند حرمت اضرار به نفس، بدون مبنا و توجیه باقی می ماند و این نظر، از ضعیف ترین نظریات، نامیده شده است.
۱-۱- مفهوم قاعده لاضرر
در مورد مفهوم قاعدۀ لاضرر نظریات متعدد و مختلفی بیان شده است. «ملا آقای دربندی» از علمای قرن سیزدهم هجری، و صاحب کتاب «خزائن» در اصول، اقوال رسیده در این باب را ۹ قول دانسته، که البته بسیاری از این ۹ قول از متفرعات یکدیگر هستند. ولی بیشتر فقهای محقق، مهمترین نظریات رسیده در این باب را چهار قول به شرح ذیل دانستهاند:
الف) حمل نفی بر نهی یا اراده نهی از نفی
این نظر در بین فقهای اهل سنت و فقهای امامیه طرفدارانی دارد. به نظر طرفداران این نظر، مدلول «حدیث لاضرر» حکم تکلیفی و نه وضعی خواهد بود. یعنی مدلول آن است، که ضرر زدن افراد به یکدیگر از نظر اسلام حرام است. «ابن اثیر» از شارحین حدیث اهل سنت آورده است: معنی روایت «لاضرر» این است، که «لایضر الرجل اخاه، کسی نباید به برادر خودش ضرر برساند»، «شیخ فتحا.. شریعت اصفهانی» متوفی در سال ۱۳۳۹ قمری از جمله فقیهان امامیه بوده است، که این نظر را پسندیده و آن را انتخاب و تقویت کرده است. او در رسالهای که دربارۀ قاعدۀ لاضرر نوشته است، نظر خود را مفصلاً توضیح و دلائل خود را اینچنین بیان نموده است.
لاضرر مثل نمونههای زیر از آیات قران است، که خداوند فرموده است: «لارفث و لا فسوق ولاجدال فیالحج»(سوره بقره، ۹۰) یا مثل «فان لک ان تقول فیالحیات لامساس». «لامساس» یعنی نباید به او دست بزنند و بنابراین «سامری» در بیابانها با وحوش سرگردان شد: و کیفر لامساس مجازاتی بود، که خدواند در برابر جرمی که او در گمراه کردن مردم مرتکب شده بود، در نظر گرفت.[۶۵]
و از نظر روایات نیز شیخ الشریعه گفته است که حدیث «لاضرر» مثل آن دسته از فرمایشهای پیامبر(ص) است که آن حضرت فرمود: «لاجلب و لا جنب و لا شغار فی الاسلام» تقلب و فریبکاری در مسابقه اسبدوانی و آزار مردم در جمع آوری صدقات و همچنین نکاح شغار در اسلام نیست». [۶۶] در همین معنی در مسابقه، روایت «لاجلب و لا جنب و لا اعتراض» یا «لا اخصاء فی الاسلام، مقطوع النسل کردن در اسلام نیست» یا «لا بنیان کنیسه؛ بنا کردن کنیسه در اسلام نیست» یا «لا حمی فی الاسلام، قرق کردن در اسلام نیست» یا «لا مناجشه، بالابردن صوری قیمت کالا در اسلام نیست» یا «لاحمی الاما حمیا… و رسوله، هیچ قرقی نیست مگر آنکه خدا و پیامبر او قرق کرده باشند» و از همین قبیل است. «لاسبق الا فی حف اوحافر اونصل، مسابقه جز در مورد سواری و تیراندازی نیست»، «لاطاعه لمخلوق فی معصیه الخالق، اطاعت از مردم در نافرمانی خدا نیست» «لاهجر بین المسلمین فوق ثلاثه ایام، جدائی بین مسلمانان بیش از سه روز جایز نیست»، «لاغش بین المسلمین، غش و خیانت بین مسلمین نیست».
مرحوم شیخالشریعه میگوید: همۀ این جملات و بسیاری دیگر از این نمونه، آیات و روایات آمده است و به معنی حرام بودن این امور است. این استعمال که برای نفی جنس است، در این معنی در زبان عربی شایع است.
شیخالشریعه برای اثبات مدعای خود به نظر دانشمندان لغت عرب مثل ابنمنظور نیز استناد کرده است، که گفتهاند: معنی «لاضرر» این است، که کسی نباید به دیگری ضرر بزند.(ابن منظور، ۱۳۶۳، ذیل واژه ضرر) و آوردهاند، که دیگر اساتید لغت از قبیل «طریحی» در مجمعالبحرین و صاحب «تاج العروس» نیز دقیقاً همین نظر را داشتهاند.
مرحوم نائینی نیز آورده است، که «میرعبدالفتاح مراغی» صاحب کتاب «عناوین» نیز همانند «شیخ الشریعه» معنی «قاعده لاضرر» را نهی از اضرار میداند. ولی این تصور نائینی درست نیست، در ادامه خواهیم گفت، که نظر مرحوم میرعبدالفتاح مراغی «نفی ضرر غیر متدارک» است.[۶۷]
نظر «شیخ الشریعه» در معرض انتقاداتی قرار گرفته است و از آن جمله آوردهاند، که اولاً فقهای اسلام «قاعده لاضرر» را در باب عبادات نیز مورد استناد قرار دادهاند، در حالیکه «نهی از اضرار» مناسبتی با باب عبادات ندارد، از جمله اینکه فقها گفتهاند، که به استناد قاعدۀ لاضرر وجوب وضوی ضرری برداشته میشود. ثانیاً همانطور که اگر «لا» بر سر فعل در آید، ظهور در نهی دارد، اما وقتی «لا» بر سر اسم در میآید، ظهور در نفی دارد. مثلاً وقتی شارع گفته است، «لارفث و لا فسوق ولاجدال فی الحج» یعنی: درحج فسق و فساد و جدال نیست. البته از این کلام شارع نیز حرمت و نهی از فسق و فساد مستفاد خواهد شد، ولی نه به دلالت مطابقی، بلکه به دلالت التزامی. به همین دلیل در این ترکیبات میتوان «لا» را با «لیس» جابهجا نمود، در این صورت تردیدی نیست، که مدلول مطابقی جمله، نفی خواهد بود، و نه نهی. ثالثاً روایاتی که در باب لاضرر رسیده است، از جمله روایت سمره، اغلب حاکی از حکم وضعی و نه حکم تکلیفی خواهند بود.[۶۸]
از فقهای دیگری که مفهوم قاعده لاضرر را «نهی از اضرار» میدانند، مرحوم امام خمینی(ره) هستند. البته نظر امام در همۀ ابعاد با نظر شیخالشریعه همانند نبوده، از جمله اینکه، به نظر شیخالشریعه نهی در لاضرر نهی الهی است، ولی در نظر امام خمینی(ره) نهی حکومتی است. که هر یک آثار متفاوتی دارند.[۶۹]
ب) نفی ضرر غیر متدارک
این نظر در اصل، نظر مرحوم میرعبدالفتاح مراغی است و منظور از آن، این است که در اسلام ضرری که جبران نشود، وجود نداشته و در نتیجه طبق این نظر، هر ضرری باید جبران شود.
مرحوم میرعبدالفتاح میگوید: «لاضرر و لاضرار» به این معنا است، که ضرر و ضرار در شرع اسلام تجویز نشده است، ولی این عدم تجویز تنها به این معنا نیست، که ضرر زدن حرام است. بلکه به این معنا است، که در شرع اسلام ضرر جبران نشده تجویز نگردیده است. زیرا ضرری که در برابر آن نفعی باشد، دیگر ضرر نیست. وقتی ضرری باشد ولی در برابر این ضرر حکم شارع به جبران ضرر باشد، دیگر در واقع ضرری وجود ندارد. مثلاً اگر مالی تلف شود و در برابر آن جبرانی نباشد، ضرر وارد آمده ولی اگر این زیان جبران شود یا حکم شارع برای جبران وجود داشته باشد، از نظر شرع دیگر ضرری وجود ندارد. به عقیده «میر عبدالفتاح» حتی اشتغال ذمۀ شخصی که ضرر زده است، به جبران ضرر، میتواند از نظر شرعی جبران ضرر محسوب شود و در نتیجه، معنی و مفهوم قاعدۀ لاضرر را نفی ضرر غیرمتدارک بدانیم.
عدهای از فقها در اینجا اشکالی مطرح نمودهاند و در واقع ادعا کردهاند، که فقهای اسلام «ضرر» را همانند «اتلاف» از اسباب ضمان یعنی از اسباب مسئولیت مدنی ندانستهاند، درحالیکه اگر «ضرر» نیز همانند «اتلاف» از اسباب ضمان بود، میبایست قاعدۀ دیگری نیز تحت عنوان «قاعده ضرر» برای «ضمان» وجود داشت.[۷۰]
ج) نفی حکم ضرری
نفی حکم ضرری به این معنی است، که خداوند حکمی ندارد که از آن حکم، ضرری بر بندگان وارد آید. این نظر اگرچه به نام نظریه شیخ انصاری معروف است، ولی واقعیت این است، که نظر مزبور توسط مرحوم شیخ انصاری شرح و بسط عالمانه یافته و ساماندهی شده است، اما بسیاری از فقهای گذشته نیز از قاعدۀ لاضرر همین مفهوم را استنباط نموده و آن را مبنای فتاوی خود قرار داده بودند. از جمله این فقهای معروف، مرحوم حاج ملا احمد نراقی است، که در کتاب عوائد الایام همین نظر را با استدلال مفصل ابراز کرده است. وی در کتاب مزبور چنین آورده است: «… یکون النفی باقیاً علی حقیقته و یکون المراد نفی ماهیه الضرر و الضرار فی دین الاسلام و یکون المعنی،لاضرر و لاضرار موجوداًً و متحققاً فی دین الاسلام، ای لیس من احکام دین الاسلام ما یوجب ضرراً و ضراراً فکل ما کان فیه ضررٌ فلیس منها. و محصله ان ا.. تعالی لم یرض لعباده بضرر، لا من جانبه و لا من جانب بعضهم بعضاً، فکل ما کان متضمناً لضرر فهولیس مما یرضیا.. و لیس من احکامه….» نفی بر حقیقت خود باقی است و مراد از آن نفی ماهیت ضرر و ضرار در دین اسلام است، و به آن معنی است، که ضرر و ضراری در دین اسلام وجود ندارد، به عبارت دیگر، هرچه موجب ضرر و ضرار است، از احکام دین اسلام نیست، خلاصۀ کلام اینکه خداوند به ضرر بندگانش راضی نیست، نه از جانب خود و نه از سوی افراد به یکدیگر و هرچه ضرری باشد، موجب رضایت خدا نیست و از احکام او محسوب نمیشود». همچنین نراقی اضافه میکند، که «اصاله الحقیقته» اقتضا دارد، که قاعدۀ یا حدیث لاضرر حمل بر همین معنا شود.[۷۱]
مرحوم شیخ انصاری نیز که مدتی در کاشان شاگرد حاج ملا احمد نراقی بوده است، نیز در توجیه همین نظر، یعنی «نفی حکم ضرری» آورده است:
«یراد به نفی الحکم الشرعی الذی هو ضرر علی العباد و انه لیس فیالاسلام مجعول ضرری. و بعبارهاخری حکم یلزم من العمل به الضرر علی العباد، مثلاً: یقال ان حکم الشرع بلزوم البیع معالغبن ضرر علی المغبون فهو منفی فی الشریعه و کذلک اباحه الاضرار با لغیر حکم ضرری منفی فی الشریعه. [۷۲]
منظور از حدیث، نفی آن حکم شرعی است، که از آن حکم بر بندگان ضرری وارد آید، به این معنی که در اسلام حکم ضرری نیست. به عبارت دیگر حکمی که، از عمل به آن حکم ضرری بر بندگان وارد آید، در اسلام وضع نگردیده است. مثلاً حکم شرعی بر لزوم بیع غبنی ضرر بر مغبون است، پس در شرع نفی گردیده است. به همین شکل وجوب وضو در شرایطی که استعمال آب برای وضو گیرنده ضرر داشته باشد، حکم ضرری است، که در اسلام نیست، همین طور مباح بودن اضرار به غیر نیز حکم ضرری است، که در شرع نفی گردیده است».
د) نفی حکم به لسان نفی موضوع
چهارمین نظر در بیان مفهوم قاعدۀ لاضرر نظر «آخوند خراسانی» است، که به «نفی حکم به لسان نفی موضوع» از آن تعبیر شده است.[۷۳] وی میگوید: درست است، که مفهوم قاعدۀ لاضرر نفی حکم ضرری است، ولی شارع حکم ضرری را با نفی و برداشتن موضوع ضرری نفی کرده است. یعنی موضوع ضرری در اسلام حکم ندارد. این نظر مورد پذیرش دیگر فقها قرار نگرفته است، زیرا گذشته از آنکه از نظر مبانی و توجیه، نظر ضعیفی است، آثار و نتایج نا مأنوسی داشته و اگر پذیرفته شود، باید بخش مهمی از احکام فقهی دگرگون شوند. مثلاً معاملات خیاری، به جای حق فسخ، باید باطل باشند و همچنین حکم معاملات اکراهی، و در هر جای دیگری که عیب رضا وجود دارد، باید بطلان باشد نه عدم نفوذ و نظایر این نتایج. [۷۴]
۱-۲- ارتباط قاعده لاضرر با قاعده مقابله با خسارات
همانگونه که بیان شد، مشهور فقها، قاعده لا ضرر را مفید نفی حکم ضرری می دانند؛ بر این اساس، آیا میتوان قاعده مقابله با خسارات را توجیه کرد؟ در نگاه اول، اینگونه به نظر میرسد که قاعده ی مقابله با خسارات، ارتباطی با قاعده لاضرر ندارد و بوسیله آن قابل توجیه نیست؛ چرا که خود قاعده ی مقابله، در بیان ایجاد حکم است؛ حکمی که زیان دیده یا شخصی که در معرض خسارت قراردارد را مکلف می کند با خسارات مقابله کند؛ در حالی که قاعدهی لاضرر بیان می دارد حکم ضرری که ظاهراً براساس احکام اولیه، در شرع وجود داشته، منفی است؛ نه اینکه ایجاد حکمی کند که عدم آن، موجب ضرر است.
اما یک سوال مطرح است و آن اینکه آیا قاعده ی لاضرر، فقط حکم ضرری را نفی می کند یا در مواردی که عدم وجود حکم و یا به تعبیر دیگر، خلاء قانون، موجب ضرر است، ایجاد حکم هم میکند؟ مانند حکم به ضمان در مواردی که حکمی در احکام اولیه وجود ندارد. برخی بیان داشته اند که« عدم حکم، از احکام مجعولی شارع نیست تا به وسیله لاضرر نفی گردد و قاعده لاضرر، برای نفی احکام شرعی است که وجود دارند؛ نه احکام عدمی.[۷۵]
