سوم – اینکه اعتبار متعاقدین مورد پذیرش عرف و عقلاء باشد – چه قراردادها اموری هستند که ضرورت عرفی سبب پیدایش آنها شده است و تا مورد پذیرش عرف نباشد ادله شرعی صحت که موضوع آن همان عقود عرفی است آنها را شامل نخواهد شد لذا به اتفاق آراء دانشمندان حقوق اسلامی، فروش چیزهای بدون ارزش و مالیت و چیزهای بدون مالک (مباحات اصلی قبل از حیازت) درست نمی باشد. به عبارت دیگر مطابق این شرط اعتبار متعاقدان با بنای عرف و عقلا در تعارض نباشد.[۶۱]
چهارم – این که اعتبار مذکور مشمول ادله شرعی صحت عقود هم باشد – چه در غیر این صورت نمی توان به اعتبار شرعی عقد حکم کرد. تنفیذ و امضاء اعتبار مذکور از ناحیه شارع شرط صحت عقود است.[۶۲]
در صورتی اعتبار متعاقدین مطابق با عرف، نافذ و مؤثر است که ادله شرعی صحت عقود شامل آن شود بنابراین بیع ربوی علی رغم عرفی بودن معامله و متعارف بودن آن در میان عرب جاهلی از نظر حقوق اسلامی واجد اثر حقوقی نیست. از این رو در مورد صحت عقود گفته اند: صحت در عقود و معاملات عبارت است از ترتب آثار شرعی بر آنها، پس به مجرد جعل هر کسی، حکم شرعی صحت، حاصل نخواهد شد.[۶۳]
۱-۸٫ ارکان عقد
رکن نقش اساسی در انشاء و اعتبار عقد دارد و نبودن آن موجب می شود که عقد واقع نشود و عقدی که فاقد یکی از ارکان باشد اگر بشود تصور کرد به نظر قانون وجود خارجی ندارد.
عقد دارای سه رکن است نفس قرارداد، طرفین قرارداد، مورد قرارداد.
ماده۱۹۰ق.م بیان می دارد که: برای صحت هر معامله شرایط ذیل اساسی است:
-
- قصد طرفین و رضای آن ها.
-
- اهلیت طرفین.
-
- موضوع معین که مورد معامله باشد.
-
- مشروعیت جهت معامله.
۱-۸-۱٫ ارکان عقد ضمان جریره
علاوه بر ارکان سه گانه یاد شده که در هر عقدی اعم از عهدی، اذنی، معاوضی و غیر معاوضی وجود دارد ضمان جریره به لحاظ اینکه عقد معاوضی است عوضین از عناصر سازنده طبیعت ضمان جریره هستند.
نفس قرارداد و انشای عقد ضمان جریره که قرارداد ضمان جریره با پیشنهاد ضامن ( ایجاب) و پذیرش مضمون له( قبول) منعقد می شود.
متعاقدین یعنی ضامن و مضمون له
مورد عقد یعنی آنچه عقد ضمان جریره راجع به آن انجام می گیرد و آن عبارت از جرم است.
عوضین در عقد ضمان جریره که از جانب ضامن پرداخت دیه و از جانب مضمون له پرداخت ارث است[۶۴].
۱-۹٫ لازم یا جایز بودن ضمان جریره
پیش از این گفته شد که ضمان جریره، عقد است. حال باید دید که جزء کدام یک از اقسام عقود است یعنی ضمان جریره، عقد لازم است یا جایز؟ پیش از پاسخ گویی به این پرسش ابتدا به طور مختصر به تعریف عقد لازم و جایز می پردازیم و سپس ادله لزوم عقد را مطرح می کنیم و با توجه به این ادله ثابت می کنیم که ضمان جریره عقد لازم است.
۱-۹-۱٫ اقسام عقود
عقود به اعتبارهای گوناگونی مانند ماهیت، آثار، واجد شرایط بودن و نبودن تقسیم پذیر است. آگاهی از اقسام گوناگون عقد با توجه به عقود مستحدث و نویی که بر اساس نیازها و ضرورتهای اجتماعی و اقتصادی پدید می آید میتواند مفید باشد.
اقسام عقود در قانون مدنی این گونه بیان شده است.
ماده ۱۸۴ ق.م«عقود و معاملات به اقسام ذیل منقسم می شود: لازم، جایز، خیاری منجّز و معلّق»
۱-۹-۲٫ عقد لازم و جایز
ماده ۱۸۵ ق.م عقد لازم را چنین تعریف کرده است«عقد لازم آن است که هیچیک از طرفین معامله حق فسخ آن را نداشته باشد مگر در موارد معین»[۶۵]
در عقد لازم، وقتی عقدی بین دو نفر واقع می شود مانند عقد بیع، بایع و یا مشتری حق ندارد که آن را به میل خود بدون رضایت طرف دیگر، فسخ نماید و آن را بی اثر سازد بلکه مقتضای ذات عقد و اطلاق آن چنین است که اثر عقد، قطعی و تعهد و التزام طرفین لازم الاجرا است و به محض انجام عقد، طرفین ملزم به انجام تعهدات ناشی از عقد می باشند فقط مطابق قانون، موارد خاصی است که در آن صورت ممکن است طرفین یا یکی از آنها عقد را فسخ نماید و حق فسخ به اعتبار حق خیار است نه ذات و طبیعت عقد.[۶۶]
در عقد لازم طرفین عقد باید بر سر پیمان و تعهد خود باشند و نمی توانند هر گاه که بخواهند بدون رضای طرف دیگر آن را برهم زنند اما در عقد جایز هر یک از طرفین می تواند هر وقتی که بخواهد آن را فسخ نماید مثلاً وقتی که یک نفر برای انجام کاری به دیگری وکالت می دهد هم موکل می تواند هر وقت بخواهد وکیل را عزل نماید و هم وکیل می تواند هر وقت بخواهد استعفا بدهد و بدین وسیله عقد وکالت را فسخ نماید چون وکالت عقد جایز است.[۶۷]
برای برهم زدن عقد جایز، به سبب خاصی، نیاز نیست چون عقد جایز ذاتاً و بدون خیار قابل فسخ است و با فوت و جنون و سفه یکی از متعاقدین نیز منفسخ میگردد بر خلاف عقد لازمصحیح، که برای فسخ آنناگزیر از سبب است حقوقدانان اسلامی فسخ عقد لازم را در دو مورد روا دانستهاند.
۱- بر اساس یکی از خیاراتی که در فقه و قانون تعیین شده است مانند خیار مجلس و خیار عیب و … (موضوع ماده ۳۹۶ قانون مدنی)
۲- از راه اقاله یعنی توافق دو طرف عقد در برهم زدن عقد و خنثی کردن اثر آن (موضوع ماده ۲۸۳ قانون مدنی)[۶۸]
۱-۹-۳٫ اقسام لزوم و جواز
لزوم و جواز بر دو قسم است: (حقی و حکمی)
لزوم حقی آن است که متعاقدین می توانند با توافق برای مدتی محدود، آن را از بین ببرند مثلاً بیع، عقدی لازم است و لزوم آن حقی است و متبایعین می توانند از راه شرط خیار، برای مدت محدودی آن را از بین ببرند.[۶۹]
لزوم حقی، چون حق متبایعین است به واسطه اقاله و شرط خیار قابل اسقاط است.
«انما القابل للاقاله و شرط الخیار هو فی مورد اللزوم العقدی فهو حق قابل للاسقاط»[۷۰]
اما لزوم حکمی، نوعی از لزوم است که اراده متعاقدین به هیچ وجه نمی تواند ولو برای مدت محدود و موقت، تزلزلی در آن ایجاد کند مانند لزوم نکاح که نمی توان در آن شرط خیار کرد.
محمد تقی آملی در کتاب خود از محقق نائینی در مورد لزوم حکمی می گوید:
«ان اللزوم الناشی عن مقتضی المنشأ بالعقد حکمی غیرقابل للاسقاط»[۷۱] به ترتیب فوق
جواز نیز بر دو قسم است جواز حقی و جواز حکمی.
جواز حقی آن است که متعاقدین بتوانند با توافق، جواز عقد جایزی را از بین ببرند وتبدیل به لزوم کنند مثلاً وکالت، عقد جایز است ولی اگر وکالت وکیل یا عدم عزل وکیل ضمن عقد لازم، شرط شده باشد جواز مذکور از بین می رود در جواز حکمی، طرفین عقد جایز، نمی توانند جواز آن را تبدیل به لزوم کنند مثلاً عقد ودیعه را از طریق شرط ضمن عقد لازم نمی توان از عقد جایز خارج کرد یا شرط عدم رجوع در هبه، نادرست است. ولو این شرط (عدم رجوع در هبه) در ضمن عقد لازمی آمده باشد زیرا قابلیت رجوع در هبه، حکم است نه حق.[۷۲]
همانطور که گفته شد عقود به لحاظ قابل فسخ بودن و نبودن به عقود لازم و جایز تقسیم می شوند. برخی عقود به لحاظ ماهیت و شأن آنها، معلومند که عقد جایزند یا لازم و برخی عقود مورد شک قرار می گیرند که آیا لازمند یا جایز؟ صاحب جواهر می گوید: اصل لزوم در عقد یک امر بدیهی فقهی است« ضروره ان الاصل فی العقد اللزوم »[۷۳]
لزوم به حسب معنای لغوی، ثبوت و دوام است، لَزم الشئ یلزم لزوماً: ثبوت و دوام[۷۴]
فقیهان نیز لزوم را به همان معنای لغوی دانسته اند و از لزوم همان معنای ثبوت و وجوب را اراده کرده اند. لزوم به معنای عمل به مقتضای عهد است و بدون رضایت طرف مقابل فسخ و گشودن عقد جایز نیست.[۷۵]
جایزبودن عقد، استثنایی از اصل لزوم است و عقودی جایز محسوب می شوند که قانون بر جواز آن عقد تصریح کرده باشد.
۱-۹-۴٫ ادله لزوم عقد
بر لزوم عقد به چند دلیل تمسک شده است که به آنها اشاره می شود.
۱- استصحاب یعنی پس از آنکه اثر قرارداد با سبب عرفی و شرعی آن یعنی انشای عقد به وجود آید چنانچه در آثار آن عقد شک شود که آیا با فسخ عقد توسط یکی از طرفین بدون رضایت طرف دیگر، آثار آن عقد از بین می رود یا نه؟ استصحاب آثار عقد مقتضی بقاء آن آثار است و نتیجه جریان استصحاب، عدم تأثیر فسخ است و عدم تأثیر فسخ همان لزوم عقد است.[۷۶]
