ولی از جهت بررسی در فقه مسئله به گونه دیگری است.قاضی در فقه اسلامی برای تعزیر اختیارات فراوان ندارد ،بلکه مکلف است آنچه را شرع حرام کرده و تعزیر شدنی دانسته ،یا از متون شرعی استنباط شده است مجازات کند.او تنها میتواند با توجه به جرم و مراتب آن میزان مجازات را که پایین تر از حد یعنی ۷۴ ضربه شلاق است تعیین کند.البته در مقام استنباط حکم شرعی همه فقیهان به یک نمونه عمل نمی کنند تا مشابه هم فتوا دهند.مشکل زمانی روی میدهد که خواسته باشیم در مقام حکومت همه آن فتواها را مبنا قرار دهیم.
پس در مواردی امکان نقض این قاعده وجود دارد.نخست هنگامی که قاضی جامع الشرایط در رسیدگی به اتهام فرد با این فتواهای پیشین آشکار چنین رفتاری را جرم یا حرام مستوجب تعزیر تلقی نکرده به اجتهاد خویش آن را جرم و مستوجب تعزیر بداند.منشاء این موضوع این است که تعزیرات را فقیهان از متون شریعت استنباط کرده و میکنند.دوم مرتکب با استناد به فتوایی به حلیت یا تعزیری نبودن رفتار خود باور داشته باشد ،ولی قاضی با این عقیده مخالف باشد.در این موارد بی تردید مجازات کردن به استناد فتوایی تازه نقض اصل قانونی بودن فقهی هم هست.
بنابرین برای دوری جستن از این ایراد لازم است که با تفکیک مفهومی حاکم جرم انگاری رفتارهای جدید را که به استناد قواعد شرعی انجام می شود ،تنها حق مجتهدان دانست که با تصویب قوه قانونگذار به قوانین راه مییابند و اختیار قاضی را هر چند مجتهد باشد به تعیین مجازات در چهارچوب مشخص شده در قانون محدود کرد.از آن جا که میزان مجازات تعزیری نیز در فقه تعیین شده،اصل قانونی بودن مجازات ها نقض نمی شود.
در این صورت در یک مورد دیگر امکان نقض ضمنی اصل قانونی بودن جرم وجود دارد،یعنی در جایی که عنوان های مجرمانه کلی و موسع باشند که راه را برای گسترش رفتارهای مجرمانه با این عنوان ها و ایجاد مفهوم واحد جرم باز میکند.البته این اشکال خاص حقوق کیفری اسلامی نیست ،بلکه حقوق کیفری عرفی را نیز تهدید میکند.
البته اشکال های بالا بر حقوق کیفری ایران وارد نیست.زیرا در عمل جرم های تعزیری به موجب قانون تعیین شده اند و قاضیان تنها به استناد آن ها مجازات را تعیین میکنند.البته در مواردی نیز این اصل نقض شده است.نخست جایی که امکان تعزیر فعل حرام را به موجب مفاد کلی ماده ۶۳۸ قانون مجازات اسلامی بی آن که در قانون مجازات آشکارا فعل حرام و محدوده آن را تعیین کردهاند به قاضی سپرده است.دوم آن گاه که با استناد به اصل ۱۶۷ قانون اساسی و ماده ۸ قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب ۱۳۷۷ امکان ارجاع به متون فقهی معتبر و فتواهای مشهور در امور کیفری نیز پیشبینی شده است.البته بر اساس آرای فقهی اگر متهم بتواند عدم علم به حکم را اثبات کند ،مجازات او ممکن نخواهد بود .در هر حال ،دوگانگی منبع جرم انگاری موجبی برای نقض اصل قانونی بودن جرم به شمار میآید و در عمل به پراکندگی رویه ها و آرای محاکم در موارد مشابه منجر می شود.
با این وصف برای گریز از خلط بحث ها و تعیین شهروندان جرم در نظام جزایی باید همان فعل یا ترک فعلی خوانده شود که در قانون برای آن مجازات تعیین شده است.بقیه رفتارها حتی اگر در فقه اسلامی حرام تلقی شده باشند از نظر قانونی یا در دایره کژروی قرار می گیرند و یا در دایره آزادی های فردی.در غیر این صورت با مشکل روبرو میشویم .در سایر مواردی که در قانون آشکارا جرم انگاری نشده اند ولی به استناد قانون قاضی میتواند به منابع فقهی معتبر مراجعه کند در واقع یک مفهوم جرم –کژروی را پذیرفته ایم.زیرا می توان همه عنوان های حرام را که به اعتبار برخی فتواها تعزیر آور نیستند و به اعتباری انحراف تلقی میشوند داخل مفهوم جرم کرد.
در خصوص دامنه تعزیرات و حرام تعزیر آور اختلاف نظر است.محل نزاع این است که آیا جواز فعل حرام کلیت دارد یا تنها محدود به کبائر یا گناهان کبیره است.برخی مانند صاحب جواهر و امام خمینی تعزیر فعل حرام را مقید به کبیره بودن حرام کردهاند.هر چند ملاک یکسانی برای کبیره بودن فعل حرام ارائه نشده بر اساس این نظر دامنه الزام کیفری در مقایسه قول دیگر که هر حرامی را تعزیر شدنی دانسته است محدود تر می شود.تردید در فراگیر بودن دامنه الزام کیفری با پذیرش این قول ممکن می شود که تعزیر در فقه اسلامی اعم از مجازات است .تنبیه یا تادیب را نمی توان مجازات دانست.در این صورت بهتر است میان مفهوم شرعی حرام و گناه و مفهوم حقوقی جرم تفکیک قائل شد.