نگرش نخست ماهیت این اقدام را به کلی متحول نموده به نحوی که دیگر این نهاد یک ساز و کار سنتی با رابطه ای یک جانبه نیست، بلکه دولت نیز تکالیفی را عهده دار است.
مبحث اول : مفهوم عمل (اقدام) حمایت دیپلماتیک
در صورت ورود خسارت به شخص ناشی از نقض حقوق بین الملل توسط تابعی، شخص میتواند استثنائاً در برابر مراجع بینالمللی جبران خسارات خود را به دست آورد. بدین نحو که دعوی توسط دولت متبوع شخص متضرر که به اعمال حمایت دیپلماتیک می پردازد، اقامه گردد.
بدین طریق مسئولیت بینالمللی تابع خاطی، که در واقع مجازات نقض قاعده حقوقی است، مطرح و موجبات استیفای حقوق شخص متضرر فراهم میگردد. اکنون گرایش فزاینده ای نسیت به اعطای حق اقدام مستقیم به شخص، بدون عبور از این نهاد (حمایت دیپلماتیک) وجود دارد.
در این مبحث در قالب سه گفتار به ارائه مفهوم عمل (اقدام) حمایت دیپلماتیک می پردازد .
گفتار اول : بروز یک اختلاف بینالمللی
گفتار دوم : طرفین اختلاف در آیین حمایت دیپلماتیک
گفتار سوم : موضوع حمایت دیپلماتیک
گفتار اول : بروز یک اختلاف بینالمللی
حمایت دیپلماتیک: سازوکاری است که متعاقب ورود خسارت به شخص در اثر ارتکاب عمل خلاف حقوق قابل انتساب به یکی از تابعان حقوق بین الملل تحت شرایطی فعال و به مرحله اجرا در میآید. بنابرین فرایند مذبور هنگامی قابلیت اعمال پیدا می کند که تابع مختلف از اجرای عدالت و احقاق حقوق تفویت شده شخص متضرر امتناع نموده، اقدامی در جهت جبران یا ترمیم خسارات وارده ننماید.
همان گونه که در تعریف اختلاف بینالمللی آمده، طرفین اختلاف می بایست دو عنصر یا دو تابع یا دو موضوع حقوق بین الملل باشند تا بتوانند در چهارچوب حقوق بین الملل طرف حق و تکلیف قرار گیرند. بنابرین اختلاف بین دو دولت یا یک دولت با سازمانی بینالمللی و یا دو سازمان بینالمللی با یکدیگر، اختلاف بینالمللی محسوب میگردد، حال آنکه اختلاف بین یک دولت یا یک سازمان بینالمللی با شخص (اعم از حقوقی یا حقیقی) به زعم اکثریت علمای حقوق و رویه قضایی بینالمللی، اختلاف بینالمللی تلقی نمی گردد.[۹۸] هنگامی که دولت متبوع شخص متضرر از مجاری حمایت دیپلماتیک اجرای عدالت را در خصوص تبعه متضرر خویش در مقابل تابع مختلف رسماً بعهده میگیرد. دعوی از سطح داخلی به سطح بینالمللی منتقل. ادعای شخص به ادعای کشور متبوع او در مقابل تابع مختلف بدل، و اختلاف، جنبه بینالمللی پیدا می کند.[۹۹]
در واقع اختلاف بینالمللی هنگامی بروز می کند که شخص متضرر به حمایت دیپلماتیک کشور متبوع خویش متوسل و دولت متبوع شخص متضرر نیز به اعمال حمایت دیپلماتیک خود بپردازد.
اعمال حمایت دیپلماتیک از ناحیه دولت متبوع شخص متضرر و متعاقباً بروز اختلاف بینالمللی منوط و مبسوق به تحقق عواملی است که به شرح ذیل به بررسی آن ها خواهیم پرداخت:
اولاً: اعمال خلاف و نامشروع تابعی (نفیاً یا اثباتاً)[۱۰۰] موجب نقض قوانین و مقررات داخلی و قواعد و الزامات بینالمللی با هر منشأ صوری (قراردادی، عرفی، حکم دادگاه، تصمیم شورای ایمنیت) گردد. بنابرین کشوری که به اعمال حمایت دیپلماتیک از تبعه متضرر خود می پردازد، باید ثابت نماید که صلاحیت اقامه دعوی را دارد. قواعد مربوط به این موضوع مبتنی بر این فرض است که تابع مختلف، مرتکب نقض تعهد و تکلیفی نسبت به یک کشور در خصوص اتباعش گردیده، بعبارتی نقض حقوق صورت گرفته باشد. در واقع این نقض حقوق است که صلاحیت اقامه دعوی به کشور متبوع میدهد[۱۰۱] ، بدیهی است:
I. ارزیابی و احراز مشروع یا نامشروع بودن عملی صرفاً از دیدگاه حقوق بین الملل صورت می پذیرد، زیرا ممکن است عملی از دیدگاه حقوق داخلی مشروع، لکن در سطح حقوق بین الملل نامشروع تلقی گردد و یا بالعکس، این نتیجه منطقی اصل اولویت در حقوق بین الملل است.[۱۰۲]
II. نقض تعهد می بایست نسبت به حق صورت گیرد.
بنابرین صرف تجاوز به مافع ساده- بدین لحاظ که حقوق واقعی محسوب نمی گردد جهت مسئولیت بینالمللی تابع مختلف کافی نیست.
ثانیاًً: قابلیت انتساب عمل خلاف به عامل رفتار.
قابلیت انتساب عمل خلاف صادره به عامل آن، موضوعی است که تسوط حقوق بین الملل ارزیابی و تعیین میگردد، هرچند جهت تشخیص و تعیین وضعیت اشخاص و ارکان مورد نظر ممکن است به حقوق داخلی نیز ارجاع گردد لکن تصمیم نهایی با سیستم بینالمللی است.[۱۰۳]
بدیهی است احراز رابطه علیت صریح و غیر قابل انکار بین عمل خلاف و عامل مختلف است که موجبات مسئولیت بینالمللی آن تابع را فراهم می کند. بعبارتی نقطه شروع مسئولیت هنگامی است که قابلیت انتساب عمل خلاف به عمل رفتار پایان می پذیرد.[۱۰۴]
ثالثاً: ورود خسارت.
عمل خلاف قابل انتساب به عامل رفتار باید منجر به ورود خسارت (اعم از مادی یا معنوی) به شخص شده باشد.[۱۰۵] بعبارتی ورود خسارت می بایست مسلم[۱۰۶] باشد. به صرف احتمال ورود ضرر نمی توان مطالبه خسارت نمود. بنابرین حمایت دیپلماتیک نباید مسبوق بر نقض تعهد باشد.
حمایت دیپلماتیک پیشگیرانه اساساً قابل اعمال نیست. بدین لحاظ باید بدواً تعهدی نقض و منجر به ورود خسارت به شخص گردد تا دولت متبوع شخص متضرر بتواند به اعمال حمایت دیپلماتیک بپردازد. هرچند به زغم عده ای از علمای حقوق نیز در موارد استثنایی به استناد نقض تعهدی که ممکن است قریب الوقوع باشد می توان به حمایت دیپلماتیک از شخص مبادرت نمود که بنظر میرسد این آموزه بر فرض پذیرش در خصوص اشخاص حقوقی قابل تصور نمی باشد.
گفتار دوم : طرفین اختلاف در آیین حمایت دیپلماتیک
بند اول: خواهان[۱۰۷]
نظر به اینکه ساز و کار حمایت دیپلماتیک متعاقب ورود خسارت به شخص (اعم از حقوقی یا حقیقی) فعال شده در جهت جبران خسارات وارده به شخص متضرر، معمول میگردد، این سؤال را مطرح میسازد که اساساً خواهان اختلاف در آیین حمایت دیپلماتیک چه کسی است؟ آیا شخص متضرر خود راساً میتواند خواهان یک اختلاف در آیین حمایت دیپلماتیک قرار گیرد یا نه؟
همان طور که قبلاً نیز اشاره گردید، طرفین یک اختلاف بینالمللی باید دو عنصر، دو تابع یا دو موضوع حقوق بین الملل باشند. یعنی موضوعاتی که بتوانند در چهارچوب حقوق بین الملل طرف حق و تکلیف قرار گیرند.
اشخاص حقوقی مورد بحث، هرچند دارای شخصیت حقوقی در چهارچوب حقوق داخلی دولتهایی که تأسیس میگردند میباشند، اما بلحاظ اینکه ذاتاً پدیده ای خارج از دولتها نبوده، و دارای شخصیت حقوقی مستقل از اعضای مؤسس خود نمی باشند (حداقل اینکه به طور کامل مستقل نمی باشند). بنابرین اصولاً فاقد صلاحیت و شخصیت حقوقی بینالمللی نام جهت استیفای حقوق خود میباشند،[۱۰۸] بدین لحاظ نی توانند در سطح بین الملل موضوع حقوق و تکالیف قرار گیرند.
