اصول مؤسسه نیز که در سال ۱۹۹۴ منتشر گردید، همانند کنوانسیون وین موفقیت جهانی به دست آورده است به طوری که این اصول به بیش از ۲۴ زبان دنیا ترجمه شده و در نوشته های حقوقی مورد نظر قرار گرفته و هم به طور فزاینده در رویه قراردادهای بین‌المللی و حل وفصل اختلافات به کار گرفته می شود.

کنوانسیون وین در سال ۱۹۸۰ در کنفرانس دیپلماتیکی که در آن نمایندگانی از ۶۲ کشور و ۸ سازمان بین‌المللی شرکت داشتند به اتفاق آرا مورد پذیرش قرار گرفته و توسط ۶۰ دولت از ۵ قاره جهان که تقریباً تمام کشورهای مطرح در امر بازرگانی را شامل می‌شوند، تصویب شده است.

نکته ای که در اصول مؤسسه‌ و کنوانسیون بیع به چشم می‌خورد این است که مانند تمام قوانینی که در تاریخ بشریت وضع شده است، از قبیل حاکمیت اراده، عرف و عادت، حسن نیت نادیده انگاشته نشد و از اعتبار آن در جای جای آن حمایت گردیده است. و از طرفی اغراق نیست اگر گفته شود که کنوانسیون وین و اصول مؤسسه‌ نقاط عطفی در جریان متحدالشکل کردن حقوق در سطح بین‌المللی به شمار می‌آیند و می توان این دو را مکمل یکدیگر دانست. و به عبارتی کنوانسیون وین و اصول مؤسسه، قراردادهای خرید و فروش بین‌المللی کالا را در کانون توجه خود قرار داده و به ویژه نشان می‌دهد که به رغم رقیب بودن این دو سند، آن ها در واقع می‌توانند مکمل همدیگر باشند. این امر نه تنها در مواردی که کنوانسیون وین قابل اعمال نیست، بلکه در قراردادها ی بیعی که مشمول آن هستند نیز صدق می‌کند و در حالت اخیر، اصول مؤسسه می‌تواند برای تفسیر و تکمیل کنوانسیون وین به کار گرفته شود.

اصول مؤسسه، رویکرد کاملاً نوینی در حقوق تجارت بین الملل ارا ئه می‌کنند. نخست این که از حیث دایره شمول، برعکس تمام کنوانسیون های بین‌المللی موجود از جمله کنوانسیون وین، به نوع خاصی از معامله محدود نشده، بخش عمده ای از حقوق قرارداد ها را در برمی گیرد. به علاوه، این که معیار اصلی ایشان در تدوین اصول مذکور نه تنها قواعد مورد پذیرش اکثر کشورهای جهان، یعنی (روش معمول و متداول) نبوده، بلکه قواعدی نیز که تأثیر و کارکرد عملی در معاملات کلیدی داشته اند، یعنی (روش قاعده برتر) مورد توجه قرار گرفته است. دقیقاً ‌به این دلیل که اصول مؤسسه به عنوان سندی قانونی و الزام آور محسوب نمی شد، تدوین کنندگان آن می توانستند به برخی از موضوعاتی که به طور کامل از شمول کنوانسیون وین خارج یا به شیوه مناسبی تنظیم نشده بودند، بپردازند.

در نهایت می توان گفت که به دلیل ماهیت جامع تر اصول مؤسسه، طرفین ممکن است بسیار علاقه مند باشند تا این قواعد را همراه با کنوانسیون وین نسبت به موضوعاتی که ‌در مورد آ ن ها ساکت است، به کار گیرند. بدین منظور آ نها می‌توانند شرطی را به صورت زیر در قرارداد بگنجانند:

(این قرارداد تابع کنوانسیون بیع بین‌المللی خواهد بود و در خصوص موضوعاتی که کنوانسیون مذکور سکوت کرده، اصول مؤسسه درباره قراردادهای تجاری بین‌المللی حاکم است).

‌بنابرین‏ جهت تشکیل قرارداد و محتوای آن با توجه به قوانین یاد شده باید گفت که نحوه تشکیل قرارداد خرید و فروش (بیع) کالا می‌گردد از تلاقی دو عنصر پیشنهاد و قبول حاصل می‌گردد. پیشنهاد و قبول دو رکن اساسی برای تشکیل هر قرارداد می‌باشد که کنوانسیون وین و همچنین اصول مؤسسه‌ به آن پرداخته است. به طوری که در مواد ۱۴ تا ۲۴ کنوانسیون وین و مواد ۱-۱-۲ تا ۱۱-۱-۲ اصول مؤسسه‌، بسیاری از نکات مهم راجع به ایجاب و قبول که بعضا بین کشورها مورد اختلاف است تعیین تکلیف شده است.

مطابق با مواد یاد شده، قرارداد بیع زمانی تشکیل می شود که یک ایجاب مورد قبول واقع می شود. ایجاب پیشنهاد مشخصی است که از طرف بایع یا مشتری خطاب به فرد یا افراد معین صادر می شود و بر قصد پیشنهاد دهنده مبنی بر پایبندی در صورت قبول طرف دیگر دلالت دارد.

اولین شرط برای اینکه پیشنهاد ایجاب تلقی شود این است که مفاد پیشنهاد به اندازه لازم معین باشد. پیشنهاد باید حاوی نوع کالا، اوصاف کالا و قیمت باشد. دومین شرط برای تحقق ایجاب این است که پیشنهاد خطاب به فرد یا افراد معینی صادر شده باشد.

‌در مورد قبولی هم باید گفت که هر گونه اظهارات یا رفتارهای مخاطب ایجاب که دلالت بر قبول ایجاب و رضایت به آن داشته باشد، قبول محسوب می شود مشروط بر اینکه رضایت به ایجاب کننده برسد. ‌بنابرین‏ سکوت نمی تواند قبول تلقی گردد. در برخی از مواقع مخاطب ایجاب به جای ارسال قبولی لفظی یا کتبی، کالاهای موضوع ایجاب را ارسال می‌کند و یا اعتبار اسنادی مورد نیاز را گشایش می‌کند و یا قیمت را پرداخت می‌کند که ین اعمال خود قبولی ایچاب تلقی می شود. البته این نوع از قبولی فعلی زمانی قابل قبول است که ایجاب متضمن چنین امکانی باشد و یا عرف و رویه تجاری چنین امری را ممکن تلقی می‌کند.

از طرفی یکی دیگر از رکن های اصلی قواعد حاکم بر تنظیم قراردادهای تجاری بین‌المللی خرید و فروش کالا مبحث تعهدات بایع و مشتری و مقررات مشترک فی مابین می‌باشد. مهم ترین و اصلی ترین تعهد بایع به تسلیم مبیع، تحویل مدارک و اسناد مربوط و انتقل مالکیت کالاها مطابق با مفاد کنوانسیون و اصول می‌باشد، البته تعریفی از تسلیم نشده است اما با توجه به مفاد مواد قوانین مذکور، تسلیم به معنای تحویل و تحول فیزیکی مبیع از بایع به مشتری است. در ضمن موادی پیش‌بینی شده که در صورتی بین طرفین ‌در مورد محل، زمان و چگونگی تحویل توافقی نکرده باشند، تحویل در چه محل، زمان و به چه نحوی باید انجام گیرد.

برخلاف تعهدات بایع که در کنوانسیون و اصول مواد گوناگونی به آن اختصاص داده شده است، تعهدات مشتری خیلی ساده است که عمده آن پرداخت ثمن می‌باشد. میزان ثمن و زمان و مکان پرداخت آن معمولا” در قرارداد پیش‌بینی می شود. با این وجود، اگر قرارداد در این خصوص ساکت باشد یا ابهام داشته باشد، در قوانین یاد شده ترتیبی مقرر شده است تا تکلیف موضوع روشن و ابهام موجود برطرف شود.

پیشنهادات:

از مجموع مباحث مطرح شده می توان به اهمیت و حساسیت موضوع تنظیم قراردادهای بین‌المللی فروش کالا اشاره نمود که متاسفانه این مهم کمتر مورد توجه در کشور عزیزمان قرار گرفته ست، لذا به عنوان پیشنهاد می توان موارد ذیل را ذکر نمود:

۱٫ ایجاد سازمانی تخصصی جهت تنظیم قراردادهای بین‌المللی فروش کالا

۲٫ ایجاد رشته ای تخصصی با عنوان تنظیم قراردادهای بین‌المللی در مقطع کارشناسی ارشد و دکترا

۳٫ تعامل وزارت علوم با وزارت نفت، نیرو، ارتباطات و صنایع (به دلیل حجم وسیع معاملات بین‌المللی)، جهت بورسیه دانشجویان برای فراگیری هرچه بیشتر تخصصی این رشته.

پایان

باید توجه داشت که بالا بردن سودآوری لزوماًً به معنای قوی بودن وضعیت جریان نقدی نیست. ممکن است سود بالا باشد ولی به دلایلی مانند سررسید شدن بدهی‌ها، جایگزینی دارایی‌ها و یا دلایل دیگر، مشکلات نقدینگی وجود داشته باشد؛ زیرا سرمایه در گردش خالص موردنیاز برای افزایش فروش، ممکن است در دارایی‌هایی باشد که برای پرداخت تعهدات جاری، به‌سرعت قبل تبدیل به وجه نقد نباشد. تأثیر فعالیت‌های سودآور بر نقدینگی، از طریق مقایسه جریان نقدی حاصل از عملیات با سود خالص روشن می‌شود. اگر گردش حساب‌های دریافتی و موجودی کالا سریع باشد، جریان نقدی دریافتی از مشتریان را می‌توان به منظور تحصیل بازده سرمایه‌گذاری کرد و سود را افزایش داد. (همان منبع،۱۳۷۸)

۳- نسبت‌های اهرمی (توانایی پرداخت بدهی‌ها)

این نسبت‌ها وجوهی را که توسط صاحبان شرکت (سهام‌داران) تأمین گردیده، با وجوهی را که به صورت وام جهت سرمایه‌گذاری از طلبکاران شرکت تأمین‌شده باهم مقایسه کرده و نسبت آن‌ ها را اندازه‌گیری می‌کند. این نسبت‌ها از چند نظر قابل‌توجه‌اند:

• • بستانکاران شرکت توجه خود را معطوف به میزان سرمایه‌ای که توسط سهام‌داران شرکت تأمین مالی شده است می‌دارند. اگرچه سهم سهام‌داران کمتر از سهم بستانکاران باشد.

• • تأمین مالی از طریق اخذ وام باعث می‌شود که صاحبان اصلی با اعمال کنترل بیشتر بر امور شرکت و با سرمایه‌گذاری محدود، سود بیشتری نصیبشان گردد.

• ‌در صورتیکه شرکت عایدی‌اش از مبلغ وام سرمایه‌گذاری شده بیشتر از میزان بهره پرداختنی بابت وام باشد، میزان بازده سرمایه سهام‌داران زیادتر خواهد شد.

در واقع شرکت‌های با نسبت اهرمی پایین در مواقع رکود اقتصادی ریسک زیان کمتری خواهند داشت و درعین‌حال در زمان رشد اقتصادی هم باید انتظار سود کمتری را داشته باشند. (وستون و بریگام،۱۳۶۲). برخی از نسبت‌های اهرمی عبارت‌اند از:

• نسبت بدهی :

این نسبت جمع کل بدهی‌ها را با جمع کل دارایی‌ها مقایسه می‌کند. به عبارت دیگر درصد کل منابعی را که از طریق قرض گرفتن از طلبکاران تأمین‌شده است، نشان می‌دهد. طلبکاران ترجیح می‌دهند که این نسبت کوچک‌تر باشد چون ‌در صورتیکه ورشکستگی شرکت ریسک کمتری را برای از دست دادن طلب خود تحمل خواهند کرد.

• نسبت دارایی ثابت به ارزش ویژه:

این نسبت از تقسیم دارایی ثابت بر ارزش ویژه به دست می‌آید.

میزان سرمایه‌گذاری در دارایی ثابت بستگی به نوع صنعت دارد؛ ‌بنابرین‏ به‌راحتی نمی‌توان نسبت به کم یا زیاد بودن این نسبت اظهارنظر کرد.

به‌طورکلی این نسبت نشان می‌دهد که چه مقدار از ارزش ویژه به مصرف دارایی ثابت رسیده و به‌بیان‌دیگر چه مقدار از سرمایه‌گذاری صاحبان سهام از گردش عملیات جاری واحد تجاری خارج شده است. وقتی این نسبت پایین باشد نقدینگی بالا است.

باآنکه تعیین کردن حدی مطلوب برای این نسبت مشکل است، اما عده‌ای از صاحب‌نظران بر این باورند که این نسبت نباید در واحدهای صنعتی کمتر از ۱۰۰ % و در شرکت‌های غیر صنعتی از ۷۵ % تجاوز کند. تجاوز از این حد حاکی از آن است که بخشی از مطالبات اشخاص و شرکت‌ها از واحد تجاری در دارایی ثابت سرمایه‌گذاری شده است که مطلوب نمی‌باشد. (اکبری،۱۳۷۸)

• نسبت بدهی به حقوق صاحبان سهام:

این نسبت نشان می‌دهد که در مقایسه با وجوهی که از طریق صاحبان سهام تأمین‌شده، چقدر از منابع مالی توسط بدهی به دست‌آمده است. این نسبت معیار مهمی از توانایی پرداخت بدهی‌هاست، زیرا بالا بودن میزان بدهی‌ها در ساختمان سرمایه، می‌تواند مشکلاتی را برای پرداخت بهره ها و اصل بدهی در سررسید فراهم آورد. (مدرس و عبدالله زاده،۱۳۷۸)

• نسبت پوشش هزینه بهره :

تعداد دفعاتی را نشان می‌دهد که سود قبل از مالیات (یا بعد از مالیات) می‌تواند هزینه بهره را کاهش دهد. این نسبت معیاری از حاشیه ایمنی است و نشان می‌دهد که تا چه حد شرکت می‌تواند کاهش در سود را تحمل کند. (اکبری،۱۳۷۸)

۴- نسبت‌های سودآوری

عملکرد کلی شرکت و مدیریت آن از دیدگاه سودآوری و بازدهی سرمایه‌گذاری‌ها را می‌توان با نسبت‌های سودآوری موردمطالعه قرار داد. (اکبری،۱۳۷۸)

نسبت‌های سودآوری، میزان سودآوری شرکت در یک دوره را نشان می‌دهند. توانایی تحصیل سود و بازده کافی سرمایه‌گذاری، معیار سلامت مالی و مدیریت مؤثر شرکت است. معمولاً سرمایه‌گذاران مایل نیستند در شرکت‌هایی که توانایی سودآوری ضعیفی دارند سرمایه‌گذاری کنند، زیرا سودآوری ضعیف، بر قیمت بازار سهام و توانایی پرداخت سود سهام شرکت تأثیر منفی دارد. اعتباردهندگان نیز ‌به این‌گونه شرکت‌ها علاقه‌ای ندارند زیرا ممکن است طلب آن‌ ها وصول نشود. در تجزیه‌و تحلیل نسبت‌های سودآوری، مبلغ سود را باید نه به طور مطلق بلکه در ارتباط با منبع تحصیل آن موردبررسی قرار داد. برخی از نسبت‌های مهمی که نتایج عملیات شرکت را اندازه‌گیری می‌کنند به شرح زیر است :

• نسبت سود ناخالص :

حاشیه سود ناخالص، درصد هر ریال فروش را نشان می‌دهد که پس از کسر قیمت تمام‌شده کالای فروش رفته باقی می‌ماند. هرچه سود ناخالص بیشتر باشد، بهتر است. سود ناخالص نیز مابه‌التفاوت فروش خالص و قیمت تمام‌شده کالای فروش رفته می‌باشد.)مدرس و عبدالله زاده، ۱۳۷۸ )

-نسبت سود خالص :

این نسبت نشان‌دهنده سودی است که شرکت به ازای هر واحد فروش به دست می‌آورد. به‌بیان‌دیگر، نسبت حاشیه سود نشان می‌دهد که چه سهمی از فروش را سود شرکت تشکیل می‌دهد. پرواضح است که هرچه حاشیه سود افزایش یابد، سودآوری محصولات نیز بالاتر خواهد رفت.)اکبری،۱۳۷۸ (

• بازده مجموع دارایی‌ها (ROI) :

نسبت سود خالص به مجموع دارایی‌ها بازده کل سرمایه‌گذاری شرکت را نشان می‌دهد که آن را با سه حرف (ROI) نشان می‌دهند.

بازده مجموع دارایی‌ها را می‌توان به صورت دیگری نیز نشان داد که به فرمول دو پونت معروف است و در آن ارتباط بین حاشیه سود و گردش مجموع دارایی‌ها نشان داده می‌شود.)وستون و بریگام،۱۳۶۲ (

گردش مجموع دارایی‌ها × حاشیه سود خالص = بازده مجموع دارایی‌ها

در نتیجه :

بازده مجموع دارایی‌ها را می‌توان از طریق افزایش حاشیه سود یا گردش مجموع دارایی‌ها افزایش داد. البته نسبت اخیر تااندازه‌ای به نوع صنعت بستگی دارد. برای مثال خرده‌فروشان و مشابه آن‌ ها امکان بالقوه بیشتری برای افزایش نسبت گردش مجموع دارایی‌ها دارند تا شرکت‌های خدماتی و آب و برق. باوجوداین، حاشیه سود در یک صنعت می‌تواند بسیار متغیر باشد، زیرا تابعی از فروش، کنترل هزینه ها و قیمت‌ها می‌باشد. در نتیجه شرکتی که سعی در افزایش بازده مجموع دارایی‌ها دارد می‌تواند با بهره گرفتن از رابطه متقابلی که در فرمول دو پونت وجود دارد، عوامل مؤثر را شناسایی می‌کند.)مدرس و عبدالله زاده،۱۳۷۸ (

مهم‌ترین تفاوت بین این دو قرارداد، تفاوت ماهوی و جوهری است. عنصر «تسالم» جزء لاینفک تمامی اقسام عقد صلح است، ولی اساس قرارداد بای‌بک بر تعهّد است.

شیخ انصاری در کتاب شریف مکاسب در این خصوص می‌نویسد: «معنای اصلی صلح، تسالم است؛ از این‌رو صلح خودبه‌خود منصرف به مال نمی‌گردد. البته اگر صلح بر عین واقع شود متضمن تملیک است. بهترین دلیل بر اینکه صلح گاهی بر سر مال است در نتیجه مفید تملیک است و گاهی به منافع تعلق دارد در نتیجه مفید عاریه است و گاهی نسبت به حقوق می‌باشد در نتیجه مفید اسقاط یا انتقال حقوق است و گاهی به امضاء و تأیید مسئله‌ای بین دو طرف است مثل اینکه یکی از دو شریک به طرف مقابل می‌گوید: بر سر این مسئله که سود متعلق به تو و ضرر بر من باشد مصالحه کردم. در این صورت صرف تأیید است. اگر صلح در همه این معانی پنج‌گانه حقیقت باشد لازمه‌اش اشتراک لفظی است که بطلان آن روشن است. پس راهی جز این نمی‌ماند که معنای صلح مفهومی دیگر باشد و آن چیزی جز تسالم و توافق نیست». (همان)

بر خلاف عقد صلح که اساس آن بر تسالم است، ماهیت قرارداد بای‌بک، تعهّد است. در نمونه‌ قرارداد بای‌بک که سازمان ملل‌متحد آن را منتشر کرده آمده است: «طبق قرارداد اولیه مورخ ۵/۱۰/۱۹۹۰ و قرارداد ارائه‌ کمک فنی مورخ ۱۰/۵/۱۹۹۰ «طرف الف»، تجهیزات/ تکنولوژی را به «طرف ب» فروخته و «طرف ب» (آن را) از «طرف الف» خریداری ‌کرده‌است».

‌بنابرین‏، اولین تفاوت این دو قرارداد در ماهیت آن ها‌ است؛ بدین معنا که صلح مبتنی بر «تسالم» و بای‌بک مبتنی بر «تعهد» است.

هر چند، بی‌تردید، صلح در مقام رفع تنازع، عقدی معوّض است و دست‌کم این است که طرفین در برابر یکدیگر از حق اقامه‌ی دعوی گذشت می‌کنند، ولی بنابر تصریح ماده ۷۵۷ قانون مدنی که صلح بلاعوض را تجویز نموده است، نمی‌توان تمامی اقسام صلح را معوّض دانست. در مقابل، قرارداد بای‌بک، چنان‌که به دفعات اشاره شده است، عقدی معوض است.

در قرارداد نمونه بای‌بک چنین آمده است: «به عنوان معامله بای‌بک و تحت شرایط و ضوابط مقرر در این قرارداد، «طرف ب» موافقت می‌کند محصولات مشخص شده در آن را به «طرف الف» بفروشد و «طرف الف» نیز موافقت می‌کند آن ها را از «طرف ب» بخرد».

نتیجه این‌که، بین قرارداد بای‌بک و صلح، تفاوت‌های اساسی وجود دارد و توجیه قرارداد بای‌بک با عقد صلح، با توجه به قصد و منظور طرفینِ قرارداد بای‌بک، محل تأمل است.

مبحث چهارم: بررسی قرارداد بای بک بر اساس ‌ماده‌ی‌ ۱۰ قانون مدنی

قبل از تصویب ‌ماده‌ی‌ ۱۰ قانون مدنی، مشروع دانستن قراردادهای خارج از چارچوب عقود معین، محل اشکال بود. هدف از وضع ‌ماده‌ی‌ ۱۰ قانون مدنی این بود که ‌در مورد اجمال و سکوت قانون، اراده متعاملین محترم شمرده شود و از این لحاظ، بین عقود معین و سایر قراردادها هیچ تفاوتی نباشد؛ ‌بنابرین‏، عقیده برخی از نویسندگان، که ‌ماده‌ی‌ ۱۰ قانون مدنی را ناظر بر قراردادهایی می‌دانند که شرایط و آثار آن در قانون معین نشده است و نتیجه گرفته‌اند که در عقود معین، مانند بیع و اجاره و ضمان و صلح، به ‌ماده‌ی‌ ۱۰ قانون مدنی و اصل حاکمیت اراده نمی‌توان استناد کرد، محلّ تأمل است. (حائری، ۱۳۷۳)

در خصوص اصل آزادیِ قراردادی، دو نظریه فردگرایی و جامعه‌گرایی حاکم بوده است. در نظریه جامعه‌گرایی، اصل آزادی قراردادی به شدّت محدود و منحصر به عقود معین است. برعکس، فردگرایان از حاکمیت اراده حمایت کرده و نتیجه گرفته‌اند که اشخاص در داد و ستدهای خود آزادند. طبق این نظریه، آنچه مورد توافق طرفین باشد عادلانه‌ترین راه‌حل است و حقوق باید از آن حمایت کند. اصل آزادیِ قراردادی، امروزه وسیله‌ای بسیار مفید و مؤثر در روابط اجتماعی شناخته می‌شود و در موارد تضاد با مصالحِ مهم‌تر، توسط قانون‌گذار محدود می‌شود؛ ‌بنابرین‏، اصل آزادیِ قراردادی را که محصول اصل فلسفیِ حاکمیت اراده است، می‌توان به شرح زیر بیان کرد:

«اشخاص آزادند به هر شکل معقولی با هم پیمان ببندند و آثار آن را معین سازند، مگر این‌که مفاد تراضی آنان به دلیل مخالفت با قانون یا نظم عمومی و اخلاق، نامشروع باشد.» (کاتوزیان، ۱۳۷۹: ۱۸۷)

‌ماده‌ی‌ ۱۰ قانون مدنی، عهده‌دار حقوقی اصل آزادی قراردادی است. این مادّه مقرر می‌دارد: «قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نمودند، در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است».

اصل آزادی قراردادی از دیدگاه فقه نیز مورد تأیید و تصویب است. فقهای متأخر با بهره گرفتن از عموم «اوفوا بالعقود» و تمسّک به احادیثی مانند «المؤمنون عند شروطهم» درصددند که دامنه لزوم عقود را از عقود معین به سایر قراردادها سرایت دهند.

از اصل آزادی قراردادی چهار نتیجه‌ اساسی به شرح زیر گرفته می‌شود:

۱٫ اشخاص می‌توانند قرارداد را به هر صورت که مایل‌اند منعقد سازند و نتایج و آثار آن را آزادانه معین کنند، ‌به این شرط که مخالف قانون و نظم عمومی نباشد.

۲٫ قرارداد تنها به تراضی محقّق می‌شود و صورت و تشریفات خاصی ندارد. دو طرف ملزم نیستند که در مقام بستن هر قرارداد، واژه های مخصوصی را به کار ببرند و بیان اراده نیاز به تشریفات دیگری، مانند حضور گواهان و تنظیم سند ندارد.

۳٫ پس از عقد قرارداد، دو طرف پای‌بند و ملزم به رعایت آن هستند. تا زمانی که عقد در نتیجه‌ توافق دیگری، اقاله یا به علت قانونی فسخ نشده است، طرفین ناگزیرند که تعهدهای ناشی از آن را اجرا کنند. مفاد قرارداد در رابطه دو طرف به منزله‌ی قانون است و اجتماع، متعهّد را به رعایت مدلول آن وادار می‌سازد.

۴٫ هر چند اصل آزادی قراردادی به توافق اراده ها در انعقاد قرارداد احترام می‌گذارد، ولی این آزادی، نامحدود و بی‌حد و حصر نیست و تا جایی محترم است که مخالف صریح قانون و یا نظم عمومی نباشند. (حائری، ۱۳۷۳)

در توجیه ماهیت حقوقیِ قرارداد بای‌بک، اصل آزادیِ قراردادیِ منعکس در ماده ۱۰ قانون مدنی بسیار کارساز است. قرارداد بای‌بک قراردادی بسیار پیچیده است که در قالب عقود معین قابل توجیه نیست؛ مثلاً قرارداد توسعه‌ میدان نفتی مسجدسلیمان با هدف افزایش تولید نفت خام به میزان ۲۰ هزار بشکه مازاد بر تولید فعلی، به صورت بای بک میان شرکت ملی نفت ایران و کنسرسیومی متشکّل از شرکت مهندسی «خدمات نفتگران» با ۵۱ درصد سهم و شرکت «شیر انرژی»^[۳] کانادا با ۴۹ درصد سهم، در تاریخ ۵ خرداد ۱۳۸۱ منعقد گردید.

عملیات اجرایی مندرج در این قرارداد، که دلیل بر پیچیدگی زایدالوصف این قراردادهاست به شرح زیر است:

ـ بررسی امکان توسعه‌ بخش‌هایی از میدان که قبلاً توسعه‌ کامل نیافته است؛

ـ تهیّه‌ی مدل مخزن با بهره گرفتن از آخرین روش‌ها، فنون و نرم‌افزارهای رایانه‌ای؛

ـ حفاری ۲ حلقه چاه عمودی و ۸ حلقه‌چاه افقی با بهره گرفتن از تکنیک حفاری زیر تعادلی؛

ـ تعمیر و تکمیل ۴ تا ۶ حلقه‌چاه قدیمی موجود؛

بند سوم: آگاهی و تخصص داوران به موضوع داوری

بعضی اختلافات و دعاوی حقوقی، در بعضی از رشته‌های حقوق مانند حقوق قراردادها، از چنان پیچیدگی برخوردار است که فقط متخصصین و اهل‌فن می‌توانند نسبت به آن اختلاف اعلام نظر نمایند. رسیدگی‌های قضایی در این مورد نمی‌توانند عدالتی صحیح و مورد نظر را ایجاد نمایند. ازاین‌جهت در جهت تسریع در رسیدگی و فراهم شدن هرچه بیشتر رضایت طرفین دعوا از جهت رسیدگی تخصصی به موضوع، داوری از طریق متخصصین امر بهترین روش برای به قضاوت قرار دادن اختلاف طرفین است.

در حالی که قضات، اغلب از صلاحیت عام رسیدگی به دعاوی برخوردارند، اما بدیهی است که در همه موضوعات از تخصص لازم بهره‌مند نیستند و به‌ناچار، اطلاعات تخصصی موردنیاز را از کارشناسان آن موضوع دریافت می‌کنند و این مسئله منجر به طولانی شدن رسیدگی در دادگاه‌هاست که برخلاف یکی از اهداف اصلی داوری یعنی سرعت در رسیدگی است. اما در فرایند داوری، داوران معمولاً از بین کسانی انتخاب می‌شوند که در موضوع مورد اختلاف از تجربه و دانش لازم برخوردارند و طبعاً در مدت ‌زمان کوتاه‌تری به موضوع رسیدگی می‌کنند و درعین‌حال نظر تخصصی این داوران با عدالت در موضوع مطروحه بسیار نزدیک‌تر است.^[۳۹]

در داوری، این امکان وجود دارد که طرفین شخص یا اشخاصی که خود صاحب‌نظر و خبره ‌در مورد اختلاف خود می‌دانند را به عنوان داور تعیین و اختلاف خود را به آنان ارجاع دهند. حداقل در داور مرضی‌الطرفین ‌به این دلیل که منتخب طرفین اختلاف می‌باشد و بالتبع طرفین سعی می‌کنند تا وی را از زیروبم اختلاف، مطلع نمایند. در این صورت بدیهی است که رأی صادره توسط وی کاملاً منطبق با واقعیات امر است و طبعاً به عدالت و انصاف هم نزدیک‌تر است.^[۴۰] ‌در صورتیکه در رسیدگی قضایی این حق انتخاب وجود ندارد و بدیهی است مورد اولی به ایجاد و اجرا عدالت نزدیک‌تر بوده و می‌باشد. در واقع قاضی «جاهل بین طرفین» است و اصحاب دعوا خودشان می‌دانند که حق با کیست. ولی این قاضی است که علم و اطلاعی از اصل قضیه و مورد اختلاف ندارد و تنها بر اساس ادله ارائه شده توسط طرفین حکم صادر می‌کند و چه‌بسا موارد بسیاری به دلیل عدم رعایت و یا عدم اطلاع از باب رجوع از مقررات حاکم بر موضوع متنازع‌فیه، دعوا ‌محکوم به رد شود یا از اعتبار امر مختوم برخوردار شود.

بند چهارم: محرمانه بودن داوری و رازداری داوران

رسیدگی‌های قضایی و دولتی غالباً علنی است و این علنی بودن دادگاه‌ها و مراجع رسیدگی‌کننده در بسیاری از موارد برای طرفین دعوا ضررهای مادی و معنوی را به دنبال دارد. ازجمله در دعاوی بازرگانی بسیاری از اسرار تجاری معامله، که دارای اهمیت فراوانی است مثلاً قیمت کالا یا تاریخ تحویل، فاش می‌شود. که برای طرفین و حتی اقتصاد داخلی کشور می‌تواند زیان‌بار باشد. همچنین علنی بودن دادرسی و حکم صادره از آن، می‌تواند منجر به سوءاستفاده برخی افراد از حکم صادره برعلیه محکوم‌علیه و یا حتی برعلیه محکوم‌له شود. از طرفی برای خیلی از مردم حضور در دادگاه و پاسخ دادن به سؤالات دادرسان به دلیل اینکه باید گاهی از اوقات در دفاعیات خود به طرح مسائلی بپردازند که جزء اسرار زندگی آن‌ ها است، بسیار ناگوار است. در حالی که در حضور داور یا داوران مورد وثوق و اعتماد خود، به‌راحتی می‌توانند همه‌ ناگفتنی‌ها را بگویند و توضیحات لازم را در جهت روشن شدن داوران بیان دارند. به‌ خصوص اینکه این مطالب برخلاف جلسات دادگاه‌ها، درجایی درج و ضبط نمی‌شود؛ به دلیل رازداری و امانت‌داری داوران، مطالب مطرح‌شده در جلسات داوری، نزد داوران محفوظ و مکتوم خواهد ماند و در خارج از محضر داوری، مطرح نخواهد شد.^[۴۱]

ازجمله مسائلی که محرمانه بودن داوری را ممکن است محدود نماید، حق ورود شخص ثالث به داوری است. ماده ۲۶ ق.د.ت.ب در این رابطه مقرّر داشته است: «‌هرگاه شخص ثالثی در موضوع داوری برای خود مستقلاً حقی قائل باشد و یا خود را در محق شدن یکی از طرفین ذی‌نفع بداند، می‌تواند مادام که ختم ‌رسیدگی اعلام‌نشده است وارد داوری شود، مشروط بر اینکه موافقت‌نامه و آیین داوری و داور را بپذیرد و ورود وی موردایراد هیچ‌کدام از طرفین واقع نشود».

هرچند این ماده به‌نوعی محرمانه بودن داوری را زیر سؤال می‌برد، منتهی در جواب باید گفت که، چون ورود شخص ثالث به داوری مستلزم موافقت طرفین اصلی دعواست، لازمه چنین موافقتی، رضایت آن‌ ها به در اختیار گذاردن کلیه اسناد و اطلاعات موجود در داوری برای شخص ثالث وارد شونده در اختلاف است. ‌بنابرین‏ هر نوع شرط محرمانه ماندن داوری و یا هر نوع توافقی که ‌در مورد انتشار رأی داوری و یا حضور بیگانگان در جلسات داوری ذکرشده باشد بایستی موردپذیرش قبلی شخص ثالث قرار‌ گیرد تا ورود شخص ثالث به داوری محقق گردد.^[۴۲]

بند پنجم: ارجاع اختلافات غیرقابل استماع در محاکم به داوری

در رسیدگی دولتی معمولاً ازآنجاکه خوانده لزوماًً به اقامه دعوا راضی نیست و علاوه بر آنان هیچ یک از طرفین حق انتخاب قاضی را ندارند، صدور رأی گرچه ممکن است به معنی الزام به پایان اختلاف باشد. اما به معنی پایان خصومت نیست و معمولاً محکوم‌علیه همواره از رأی ناراضی بوده و نهایتاًً رأی ایجاد کینه و خصومتی بیشتر از قبل نسبت به محکوم‌له در دل محکوم‌علیه می‌کند. اما ازآنجاکه دو طرف اختلاف به‌ خصوص در رابطه بین تاجران، تنها در پی اخذ رأی به نفع خود نیستند؛ بلکه در کنار اخذ رأی، حفظ رابطه حسنه برای ادامه همکاری دارای اهمیت بسیاری است. با رجوع به داوری، ازآنجاکه انتخاب داور و مقررات شکلی و ماهوی با توافق طرفین است، ‌بنابرین‏، طرفین با رضای بیشتری به رأی داور یا داوران منتخب خود گردن می‌نهند و صدور رأی باعث ایجاد خصومت و کینه‌ای که در صدور آرای محاکم قضایی مشاهده می‌شود، نمی‌گردد.^[۴۳]

گفتار دوم: انواع داوری

بند نخست: داوری داخلی و بین‌المللی

یکی از تقسیم‌بندی‌های مهم داوری، تقسیم داوری به داخلی و بین‌المللی است. در برخی از کشورها ازجمله ایران، دو رژیم حقوقی متفاوت بر داوری‌های داخلی و بین‌المللی حاکم است. در ایران هرگاه داوری داخلی تلقی شود، آن داوری تابع مقررات مذکور در مواد ۴۵۴ تا ۵۰۱ ق.آ.د.م می‌باشد، در حالی که اگر داوری بین‌المللی باشد، آن داوری تابع مقررات مذکور در ق.د.ت.ب خواهد بود.

در این بند ابتدا به بررسی داوری داخلی (الف) و سپس به داوری بین‌المللی (ب) پرداخته می‌شود.

الف: داوری داخلی

۳) فنون سیاسی که برای اعمال نفوذ در تصمیم های سیاسی استفاده می شود (بارون و کاسمار ^[۷۷]و پففر،۱۹۹۹). البته بعضی از فنون نفوذ برای بیش از یک هدف قابل استفاده می‌باشند. اما ممکن است که یک فن برای اهداف گوناگون به یک اندازه مهم نباشد (یوکل و همکاران،۲۰۰۸).

۲-۱- ۳- ۵ – رهبری و ارتباط آن با نفوذ سازمانی

رهبری به عنوان یکی از وظایف مهم مدیریت جهت نفوذ بر زیر دستان و هدایت عملکرد آن ها در راستای اهداف سازمانی، مقوله مهمی به شمار می‌آید که از سوی صاحب‌نظران تعاریف گوناگونی از آن ارائه شده است. در تعریف رهبری، هوی و میسکل (۲۰۰۹) به بیان تعاریف گوناگون رهبری از دیدگاه صاحب‌نظران به شرح زیر نموده اند: یوکل) ۲۰۰۲) معتقد است که رهبری به عنوان واژه ای در زبان روزمرۀ ما، بدون اینکه دقیقا تعریف شود در اصطلاحات فنی مطالعات سازمانی گنجانده شده است. ‌بنابرین‏ جای تعجب ندارد که تعاریف گوناگون از رهبری ارائه گردد. فیس^[۷۸]( ۲۰۰۴) رهبری را فرایند نفود اجتماعی می‌داند که برای نیل به (حصول) اهداف سازمانی و اجتماعی ضروری می‌باشد. وی معتقد است که تعریف رهبری روشن و در عین حال ادراک آن بسیار سخت بوده و فرایند رهبری در ساختار قدرت و اختیار سازمان ها اتفاق می افتد.

به نظر اسپیلن، هالورسون و دیاموند^[۷۹](۲۰۰۳) و شیلدز^[۸۰]( ۲۰۰۵) رهبری در، رهبران، پیروان و موقعیت بین آن ها، توزیع شده است. علاقه بند ( ۱۳۸۷) نیز معتقد است هر گاه سخن از هدایت و رهبری در سازمان است، منظور فراگرد اثرگذاری و نفوذ بر رفتار اعضای سازمان برای یاری و هدایت آن ها در ایفای وظایف سازمانی است. فرنچ^[۸۱](۱۹۸۵) بیان می‌کند که یکی از راه های تعریف رهبری، استفاده از مفهوم نفوذ است. همچنین خلیلی شورینی (۱۳۷۳) در جمع بندی خود از تعاریف گوناگون رهبری ‌به این نتیجه می‌رسد که مرکز ثقل این تعاریف و مشابهت ملموس آن ها بدون شک عامل نفوذ می‌باشد. مقیمی (۱۳۸۵) نیز منظور از رهبری را همان نفوذ تعبیر ‌کرده‌است.

بنا بر این می توان چنین بیان کرد که رهبری و نفوذ دو مفهوم غیر مجزی و در راستای هم می‌باشد به طوری که کاربرد یکی از آن ها دیگری را به ذهن متبادر می‌سازد تا جایی که برخی آن ها را یکسان تعبیر می نمایند زیرا در نهایت نتیجه فعالیت‌های رهبر هم به نفوذ بر زیر دستان می‌ انجامد.

رهبر جهت نفوذ بر زیر دستان با بهره گرفتن از فنون نفوذ و رسیدن به اهداف سازمانی، به قدرت نیازمند است و در حقیقت قدرت وسیله ای برای تامین آن اهداف است.

۲-۱- ۳- ۶ – قدرت و ارتباط آن با نفوذ سازمانی

۲-۱- ۳- ۶- ۱- تعریف قدرت

یکی از مؤلفه های مهم در فرایند تعاملی افراد در نفوذ بر افکار و رفتار یکدیگر « قدرت » ^[۸۲] می‌باشد. محققان در مطالعات گذشته، تغییراتی را در رفتار مبتنی بر ابعاد قدرت مشاهده نمودند لذا به همین دلیل مبانی قدرت به عنوان اساس رفتار مدیران مطرح بوده و در پیشینه مطالعات مربوط به قدرت در حوزه های مدیریتی، به عنوان اساسی ترین نیروی بر انگیزاننده مطرح می شود (رامایا و چیون لو، ۲۰۱۱؛ فارمر و آگوینیس، ۲۰۰۵). مورهد و گریفین ( ۱۳۸۹ ) معتقدند که برای قدرت تعریفهای بی شماری ارائه شده که هر کدام از آن ها بر جنبه خاصی تأکید کرده‌اند اما این تعاریف در مفهوم دارای شباهت هایی هستند که می توان از ترکیب آن ها به تعریفی قابل قبول دست یافت . و قدرت را توانایی بالقوه یک فرد و یا یک گروه برای نفوذ در فرد یا گروه دیگر تعریف کرد . به عبارت دیگر، ممکن است ما توانایی نفوذ در دیگران را داشته باشیم، لیکن در عمل از این نفوذ استفاده نکنیم. ال دفت^[۸۳] ( ۱۳۸۸ ) معتقد است که قدرت یکی از ویژگی‌های شخصی و شیوه ای است که شخص می‌تواند بر شخص دیگر اعمال نفوذ کند یا بر وی حاکم شود. گریگ (۲۰۰۳)، قدرت را به نقل از پففر ^[۸۴] ( ۱۹۹۲ ) این طور بیان می‌کند: “توانایی بالقوه در تاثیر گذاری بر رفتار نفوذ، تغییر مسیر رویدادها ، غلبه بر مقاومت ها و وادار کردن افراد به انجام دادن کارهایی است که در غیر اینصورت انجام نمی دادند. فنون نفوذ شامل فرآیندها ، اقدامات و رفتارهایی هستند که از طریق آن ها، این قدرت بالقوه درک و استفاده می شود “. به طور کلی قدرت عبارت است از توان بالقوه ای که « الف » دارد تا بر رفتار « ب » اثر گذارد ؛ به گونه ای که « ب » را وا می‌سازد تا کاری را انجام دهد ( که اگر غیر از این بود چنین نمی کرد ) . هر قدر « ب » بیشتر به « الف » وابسته باشد ( در این رابطه ) « الف » از قدرت بیشتری برخوردار است ( رابینز ، ۱۳۸۹ ). و قدرت واقعی نیز زمانی به دست می‌آید که کارمندان به مدیر احترام می‌گذارند و همراه با نوعی نگرش مثبت، نسبت به وی احساس مسئولیت می‌کنند و اهداف خود را با اهداف مدیر تنظیم و هماهنگ می نمایند ( جانسون^[۸۵] و همکاران، ۱۹۹۴). از آنجایی که رهبری و نفوذ کارکردی از قدرت بوده و قدرت نیز نیروی بالقوۀ نفوذ محسوب می شود ( باس^[۸۶]، ۱۹۹۰) بنا بر این توجه به منابع قدرت ضروری است.

۲-۱- ۳- ۶- ۲- انواع قدرت

در دامنه وسیع از تعریفی که از قدرت ارائه شده است، انواع مختلفی از قدرت می گنجد. قدرت را می توان بر حسب مبانی قدرت و قدرت سازمانی وقدرت شخصی تقسیم بندی کرد. طبق بررسی‌های انجام شده این تقسیم بندی بیشتر بر اساس مبانی صورت می‌گیرد.

بر این اساس اکثر مطالعات مدیریتی و رفتار سازمانی، پنج مبنای قدرت را در محیط‌های سازمانی معرفی می‌کنند (هوی و میسکل، ۲۰۰۹؛ یوکل، ۲۰۰۶؛ هلریگل، ۲۰۰۷؛ پولیتیس، ۲۰۰۵؛ آتوقس و همکاران، ۲۰۰۵؛ رابینز، ۱۳۸۹؛ مورهد و گریفین، ۱۳۹۰؛ برت رام و راون، ۱۹۶۸؛ جان فرنچ و فالب، ۱۹۹۱). این پنج پایگاه به عنوان منابع مهم پنج گانه نفوذ رهبر محسوب می‌شوند که از طریق به کار گیری آن ها، زمینه نفوذ بر افراد را فراهم کرده و بر فرایند تصمیم گیری و رفتار آن ها تاثیر می‌گذارند:

۱ – قدرت قانونی^[۸۷]: قدرت و اختیارات ناشی از در اختیار داشتن پست رسمی(یوکل،۲۰۰۶).

۲ – قدرت پاداشی^[۸۸]: توانایی مدیر در افزایش حقوق، ارتقای مقام، تشویق در بین همکاران و … .

۳ – قدرت تخصصی^[۸۹]: مبتنی بر مهارت بالا یا دانشی است که مدیر در رابطه با کاری که انجام می‌دهد، دارد.

۴ – قدرت ارجاعی( مرجعیت، شخصیتی، کاریزماتیک)^[۹۰]: که در بعضی از منابع از آن به عنوان نیروی جذبه شخصی و قدرت کاریزماتیک نیز یاد می شود. منشأ این قدرت ویژگی‌های شخصی و شخصیتی مدیر می‌باشد که باعث می شود زیر دستان در رفتار خود از وی پیروی کنند و دستورات او را به کار گیرند. همچنین هلریگل( ۲۰۰۷) قدرت مرجعیت را توانایی شخصی و نفوذ بر دیگران توسط اشخاص مورد احترام تعریف می‌کند. و آن را منبع اصلی نفوذ بر کارمندان، همکاران و مدیران می‌داند.

۵ – قدرت قهری^[۹۱]: اختیارات مدیر در توبیخ و تنبیه زیر دستان مثل کسر حقوق، انفصال از خدمت اخراج و … .

در حالت کلی، مارش^[۹۲](۱۳۸۴) بر اساس نظر گرین^[۹۳](۱۹۸۸)، و فارمر و آگو ینیس(۲۰۰۵)، منابع قدرت را در چهار شکل، قانونی، اطلاعاتی، کاریزماتیک و فیزیکی معرفی می کند.