خسارت معنوی در فرهنگ عمید به معنی زیان بردن، زیان دیدن، زیانکاری و زیان، ذکر شده است.
ترمینولوژی حقوق،خسارت را چنین معنا کرده است : (مدن – فقه ) الف- مالی که باید از طرف کسی که باعث ایراد ضرر مالی به دیگری شده به متضرر داده شود.^[۴۵]
ب- زیان وارد شده را هم خسارت می گویند. بنا برتعریف فوق خسارت به دو معنی بکار رفته، ۱- جبران ضرر ۲- ضرر
برای فهم بیشتر خسارت معنوی باید دانست که خسارت مادی بر اساس ترمینولوژی حقوق عبارت است از « خسارتی که به بدن شخص یا دارایی او وارد شده باشد مثل جراحت وارد کردن و شکستن پنجره »

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

یکی از اساتید تعریفی از خسارت مادی نموده که جامع نیست ولی مانع است :« خسارت مادی زیان وارده به مال و دارایی شخص است و از این رو آن راخسارت مالی نیز می توان نامید خسارت مادی عبارت از تلف کلی یا جزئی مال و یا فوت منفعت (ماده ۷۲۸آ.د.م )^[۴۶]
خسارت معنوی چنین تعریف شده : « ضرر معنوی یعنی خسارات وارد بر متعلقات غیر مالی انسان نظیر روان، آبرو و جسم » « خسارات معنوی که می توان وارد کننده آن را محکوم به جبران نمود عبارت از خسارات وارد بر حیثیت یا اعتبار و شخصیت و خسارات وارد بر جسم، روح و آزادی و به تعبیر ماده یک ق.م.م. هر حق دیگر.»^[۴۷]
فصل دوم:

مبانی مسئولیت مدنی ناشی از کودک آزاری و سوء رفتارهای عاطفی با کودکان

مبحث اول: مبانی فقهی مسئولیت مدنی ناشی از کودک‌آزاری

قواعد مسئولیت مدنی درنظام حقوق موضوعه ما آمیزه‌ای از قواعد فقهی، اسلامی و قواعد اقتباس شده از غرب می‌باشد. در حقوق کودک هم آمیزه‌ای از موارد فوق و حقوق بین‌الملل مشهود می‌باشد.
لذا بررسی ساختار حقوقی مسئولیت مدنی ناشی از کودک‌آزاری در نظام حقوقی ما مستلزم مداقه در مبانی مذکور از یک سو و از سوی دیگر مقررات بین‌المللی وضع شده در این خصوص می‌باشد. به همین منظور مطالب فصل دوم را طی سه مبحث جداگانه به بررسی این موضوعات اختصاص داده‌ایم.
در این راستا اجمالاَ باید اشاره نمود که بیان این مسئله ضرورت دارد که منابع فقهی به دو صورت در نظام حقوقی ما ایفای نقش می‌کند.
به موجب اصل ۱۶۷ قانون اساسی در موارد نقض، اجمال، تعارض و سکوت قانون، قاضی موظف است با مراجعه به منابع و فتاوای معتبراسلامی حکم دعوا را بیابد مفاد اصل مذکور با اطلاق خود به طور صریح شامل کلیه دعاوی حقوقی و کیفری میشود.^[۴۸]
منبع حقوق در دو مقام تقنین و تفسیر و اجراء مورد بحث قرار میگیرد. منابع فقهی به شکل مستقیم یا غیر مستقیم از منابع حقوق کیفری ایران محسوب میشوند. استفاده از منابع مذکور (ادله اربعه) به سه شکل صورت میگیرد: اول، مراجعه به منابع معتبر فقهی که همان، ادله اربعه میباشدکه قاضی مستقیماً بدانها مراجعه و حکم مسئله را در حالت تعارض، اجمال، نقض و سکوت قانون، مدون مییابد. دوم: استفاده از کتب فقهی معتبر یا رسالههای علمیه یا استفتائاتی که از مراجع تقلید صورت می گیرد که همگی مستنبط از منابع فقهی است.
سوم، قوه مقننه در تصویب بخش مهمی از قوانین(قانون مجازات اسلامی) به اخذ و اقتباس از آرای فقهی میپردازد از این رو ادله اربعه به شکل غیرمستقیم منبع حقوقی بشمار میرود. نقش منابع مذکور و تاثیر آن در نظام حقوقی ما انکار ناپذیر است. خواه در فقه امامیه و خواه فقه عامه تفکیکی میان منابع حقوق از حیث کیفری و غیر کیفری نمیباشد.
در فقه عامه، علاوه بر منابع حقوق اسلام (کتاب، سنت، عقل و اجماع) از قیاس، استحسان و سد ذرایع هم سود جسته است.
در مقام تفسیر و اجراء و در مقام قضاوت حل و فصل دعاوی حکم باید مستند و مستدل به منبع حقوق در مقام اثبات حق باشد. قاضی در مقام تشخیص حکم به منابع حقوق که عبارتند از قانون، رویه قضایی، عرف و فتاوای فقهی استناد کنند. منابع الزامی عبارتند از قانون که اعم از قانون اساسی و عادی، مصوبات مجمع تشخیص مصلحت نظام، مجلس شورای اسلامی و کمیسیون های تخصصی مجلس را دربر میگیرد.
داد رسان و حقوقدانان میبایست با بهره گرفتن از مقررات موضوعه، (مبانی فقهی آن) موفق به کشف مقصود مقنن شوند، در همین خصوص اصل ۱۶۷ ق.ا. و برخی مقررات عادی نظیر م ۲۱۴ ق (آ. د. ک) و م ۳ ق (آ.د.م) مقرر میدارند در موارد اجمال و ابهام مقررات، قضات مکلفند وفق منابع فقهی و اسلامی اصدار رأی نمایند.^[۴۹]
در حقوق اسلام به جای مسئولیت از واژه ضمان استفاده می‌شود و ضمان، یعنی «ثبوت اعتباری چیزی در ذمه کسی به حکم شارع»^[۵۰] و هدف اصلی از ایجاد مسئولیت و ضمان جبران زیان‌های وارده و برقراری قسط و عدالت اسلامی است. حقوق اسلام، ضمن حمایت از جان، مال، آبرو و کلیه حقوق شهروندان، همه را نیز به رعایت این حقوق مکلف کرده است؛ یعنی، علاوه بر حکم تکلیفی (که موضوع آن فعل یا ترک مکلف است) و حرمت ضرر رساندن به دیگران، در صورت ایراد زیان، به ثبوت اعتباری زیان‌های وارده در ذمه فاعل زیان (حکم وضعی) حکم کرده است.^[۵۱]
اسباب و موجبات ضمان در فقه اسلامی گوناگون هستند که به ۶ مورد که در ارتباط با موضوع تحقیق می‌باشد به ذکر آن می پردازیم.
۱- قاعده لاضرر ۲- قاعده ضمان ید ۳- مسئولیت ناشی از اتلاف ۴- مسئولیت ناشی از تسبیب ۵- ضمان غرور ۶- استیفاء

گفتار اول: قاعده لاضرر وگستره آن در آزار کودک

قاعده لاضرر یکی از مشهورترین قواعد فقهی است که در بیشتر ابواب فقه مانند عبادات و معاملات و غیره مورد استناد قرار میگیرد.
قال رسول الله (ص): «لا ضرر و لا ضرار فی الاسلام» یعنی ضرر غیر قابل جبران در اسلام وجود ندارد. در فقه جعفری، بر خلاف اهل سنت که از قاعده لاضرر به نحو بسیار وسیعی برای جبران خسارت و اثبات ضمان استفاده کرده‌اند، و معانی مختلفی از آن شده است. قاعده لاضرر به عنوان یک قاعده مورد اتفاق، موجب یا مسقط ضمان محسوب نمی‌شود. اما تفسیری از قاعده مذکور وجود دارد که شخصی را که ضرری وارد نموده است مسئول قلمداد می‌کنند. اگر معنی قاعده لاضرر، نفی ضرر غیر قابل جبران باشد، می‌توان بر اساس آن، شخصی که ضرری وارد کرده است را مسئول شناخت. کسی که با اقدام مضر زیان‌زننده، مقابله می‌کند و موجب ضرر به وی می‌شود، ضامن نمی‌باشد و همین، امر موجب درج قاعده لاضرر در ذیل قواعد رافع ضمان شده است.
بر این اساس اگر قاعده لاضرر بصورت نفی ضرر غیر قابل جبران تفسیر شود کاربرد بسیار وسیعی در مسئولیت مدنی خواهد داشت و افراد ملزم هستند در صورت ورود ضرر آن را جبران نمایند (ضرر غیر متعارفی که راهی برای جبران آن وجود ندارد)، و ورود ضرر به غیر از اسباب و موجبات ضمان به حساب میآید و کسی که ضرر دیده میتواند جبران ضرر و زیان خود را از زیان زننده مطالبه کند. بر اساس این نظریه، شارع ضرری که جبران شده باشد را به منزله معدوم معرفی فرموده است. منظور از لاضرر این است که نوع ضرر جبران نشده، باید جبران شود و حرمت اضرار به غیر، به معنی حرمت تداوم اضرار نیز می‌باشد و به همین علت هم باید دفع شود و ضررهای وارده جبران گردد. برخی اصطلاح ضرر غیرمتدارک را به کار برده‌اند؛ یعنی ضرر غیر متدارک در اسلام وجود ندارد.^[۵۲]
بر این نظریه ایراد شده است که در ابتدا باید ضررها از ضررزنندگان، تدارک شده باشد تا بتوانیم بگوییم ضرر غیر متدارک در خارج وجود ندارد. با این توضیح نمی‌توان از دستور شارع به وجوب تدارک ضرر، چنین استنباط نمود که در خارج، ضرر غیرمتدارک وجود ندارد.^[۵۳] چنانچه به این ایراد قائل شویم که ضرر غیر قابل جبران موجود نیست، وارد نمی‌باشد. چون هرجا ضرر باشد، جز آنهایی که لازمه زندگی اجتماعی هستند و عرف‌ آنها را ضرر محسوب نمی‌کند، راه جبرانی بر آن وجود دارد. در این جا به ذکر اقوال مشهور در رابطه با قاعده لاضرر میپردازیم:

۱- نظریه شیخ انصاری

حکم ضرری در اسلام نیست. به عبارتی هر حکمی که از ناحیه شارع صادر گردد، اگر مستلزم ضرر باشد یا از جهت اجرای آن ضرری برای مردم حاصل شود طبق قاعده لاضرر آن حکم برداشته می‌شود.^[۵۴]

۲- نظریه محقق خراسانی

موضوعاتی که دارای احکامی است، اگر عناوین اولیه آن باعث ضرر بشوند حکم آن برداشته می‌شود.

۳- نظریه مرحوم نراقی

شارع مقدس، ضرر غیرمتدارک را جایز نمی‌داند، در حقیقت ضرر غیرمتدارک را نفی کرده است و آن را به منزله معدوم به حساب آورده است، بنابر نظریه وی اضرار به غیر از اسباب ضمان است. همانند: اتلاف، تسبیب، غصب، غرور و غیره.^[۵۵]

۴- نظریه مرحوم امام خمینی (ره)

حکم مذکور از جمله احکام قضایی است که پیغمبر (ص) در مقام قضاء صادر کرده است. یعنی یک حکم حکومتی است که به عنوان ضابطه حکومتی، مردم تحت امر خود را از ایراد ضرر و خسارت به یکدیگر منع فرموده است که امری واجب است.
با توجه به نظرات فوق ضرر در اسلام مشروعیت ندارد ولی عدم مشروعیت ضرر، هم شامل مرحله قانونگذاری می‌شود. و هم شامل مرحله اجرای قانون.^[۵۶]
پس عملی که به ضرر افراد دیگر باشد، مورد قبول شارع نیست و آن را منع کرده است. از طرفی قاعده لاضرر حکمی را بر می دارد.
با توجه به قاعده فوق آیا اگر مادری از شیر دادن به کودک خودداری کند مسئولیت مدنی بدنبال دارد یا خیر؟ که در اینجا به بررسی بحث فوق میپردازیم:
یکی از احکام فرزند، شیرخوارگی است اولین و بدیهیترین وظیفه مادر در صورت امکان جسمی این است که فرزندش را با شیر خود تغذیه کند همانطور که شیر بهترین غذای کودک در ماه های نخستین تولد است. بخصوص لباء (نخستین شیر پس از تولد که به آن آغوز گفته میشود) بر مادر واجب است که آنرا به فرزند خود بدهد.
در ماده ۱۱۷۶ق.م با حمایت از حقوق زن و جلوگیری از استثمار وی توسط شوهر مقرر می دارد مادر مجبور نیست به طفل شیر بدهد مگر در صورتی که تغذیه طفل به غیر از شیر مادر ممکن نباشد. به موجب این ماده که زیر بنای آن فقه امامیه است مادر می تواند از شیر دادن به کودک امتناع نماید اگرچه اجرت هم به او داده شود و اگر مادر مطالبه اجرت کند اجرت او می بایستی در صورتی که کودک دارای مال باشد، از دارایی خود طفل پرداخت شود واگر فاقد مال باشد، پدر طفل مکلف است به عنوان نفقه کودک به مادر برای شیر دادن اجرت بدهد. و در صورت امتناع مادر از شیر دادن و یا امکان نداشتن تغذیه کودک با شیر خشک یا شیر گاو می تواند اجیر بگیرد. و در صورتی که پدر کودک توانایی پرداخت اجرت یا تهیه شیر خشک یا شیر گاو را نداشته باشد مادر مکلف است که مجانی به کودک شیر بدهد.
بنابراین هر گاه از نظر پزشکی شیر مادر تنها وسیله تغذیه طفل باشد یا به دلیل عداوت پدر و مادر یا حوادث قهری امکان تهیه شیر خشک یا غذای مناسب دیگر نباشد، شیر دادن از تکالیف مادر است و حق ندارد ازآن امتناع کند.^[۵۷]
با توجه به استنادات مختلف می‌توان نتیجه‌گیری کرد، اولاً بر اساس قاعده لاضرر کسی نمی‌تواند سبب زیان به دیگران شود. بنابراین اگر مادر با اراده خود به فرزند شیر ندهد و کودک منبع تغذیه‌ای نداشته باشد، وی در مقابل کودک مسئول است.
بر اساس ماده ۱۱۷۶ قانون مدنی، مادر تنها در صورتی که تغذیه طفل به غیر شیر او ممکن نباشد مجبور به شیر دادن می‌باشد و در این صورت اگر مادر عمداً از شیردادن به کودک امتناع نماید و باعث فوت نوزاد شود مرتکب قتل عمد شده است.
ثانیاً، اگر کودک و یا پدر او دارای مالی باشد و ما در، ادعای اجرت شیر دادن به بچه را بکند، و پدر از این امر خودداری کند، و باعث ضرر رساندن و از بین رفتن کودک گردد این عمل به تسبیب انجام شده است. پس پدر در این قاعده زمینه را برای ضرر زدن به کودک فراهم نموده است. ثالثاً کودک نمی‌تواند ادعای خسارت را اثبات نماید، بنابراین در فقه و قانون مسئولیت حضانت کودک با پدر و مادر است. پس هر دو به صورت تضامنی در مقابل کودک مسئول هستند.
رابعاً شیر دادن به کودک، جزء حضانت و نگهداری کودک است و حق اوست بنابراین پدر و مادر هر دو طبق قاعده حضانت در قبال کودک مسئول هستند. و اگر عداوت و انتقام‌جویی زن و مرد به یکدیگر باعث محروم شدن کودک از حق خود یعنی شیر باشد، هر دو در مقابل کودک مسئولیت تضامنی دارند.

۵- گستره قاعده لاضرر کودک آزاری

بر اساس این قاعده عملی که به ضرر افراد دیگر باشد مورد قبول شارع نیست و آن را منع نمودهاند. از طرفی قاعده لاضرر حکمی را برمیدارد. با عنایت به آنچه که بیان گردید، میتوان استنتاج نمود که یکی از مبانی فقهی مسئولیت مدنی ناشی از کودک آزاری، قاعده لاضرر است، زیرا وفق این قاعده کسی مجاز به متضرر نمودن دیگران و از جمله کودکان نیست و چنانچه فردی به کودکی آزار برساند، ملزم به جبران خسارت وارده خواهد بود. ضررهای وارد بر کودک همان طور که مورد اشاره قرار گرفت، در دو بعد قابل تصور می باشد: ۱- ضرر وارد بر اموال کودک: مانند آن که کسی مال یا حق مالی کودک را از بین ببرد، در این جا چون کودک با زنده متولد شدن اهلیت تمتع را یافته و رابطه مالکیت وی بر اموال غیرقابل اعمال گردیده است، مرتکب ملزم خواهد بود از طرق مناسب: جبران خسارت، ترمیم یا اعاده وضع به حال سابق، ضرر وارده را جبران نماید. ۲- ضرر وارد بر سلامتی کودک: اما در مورد آزار وارده بر سلامتی اطفال باید میان آزارهای جسمانی و آزار های حیثیتی نیز قائل به تفضیل شد، در خصوص آزارهای جسمانی، موضوع دیه یا ارش و در موارد عمد قصاص مطرح می شود. در خصوص آزارهای عمدی که مستوجب قصاص است به لحاظ آن که موضوع مشمول مسئولیت کیفری میشود از شمول نوشتار حاضر خارج است، اما در موارد غیر عمد یا موارد عمدی که موجب قصاص نیست نظیر هم کفو نبودن جانی و مجنی علیه یا رابطه ابوت و غیر، بحث دیه مطرح خواهد شد. دیه در مواردی ثابت میشود که عضو کودک از نظر شرعی دارای دیه مقدر و تعیین شده باشد، اما در خصوص اعضاء و منافعی که دیه آنها تعیین نشده است، ارش تعیین خواهد شد. ناگفته نماند که منظور از آزار جسمانی وارد بر طفل اعم از آزارهایی که جنبه عینی و با آثار خارجی فیزیکی میباشد نظیر جراحت وارده بر دست و پای طفل و اعم از آزارهایی است که بر منافع طفل هم چون آزار منجر به جنون یا اختلال حواس اطفال میباشد. اما در مورد بُُعد دوم آزارهای حیثیتی میباشد، چنین آزاری ذیل عنوان ضرر معنوی بحث شده است، اگر کسی ضرر حیثیتی به طفل وارد کند، آیا مشمول قاعده لاضرر میشود؟ همان طور که برخی از محققین اشاره نمودهاند: قاعده لاضرر در مورد ضررهای معنوی هم صدق میکند و بر اساس قاعده لاضرر باید ضرر وارده را جبران نمود. لذا کسی که به کودکی توهین کرده و موجب وهن شخصیت او میشود مشمول قاعده لاضرر است، اما در این که قاعده لاضرر اثبات مسئولیت مدنی از طریق پرداخت مال می کند امر محرزی نمیباشد زیرا قائلین به اثبات مسئولیت مدنی از طریق قاعده لاضرر به سه نظریه تمسک نمودهاند: ۱- نفی ضرر غیر متدارک: به این معنا که شرعاً، ضرر بدون جبران نفی شده است، لکن چون جبران ضرر در ضرر های معنوی اعم از پرداخت پول است و چه بسا بتوان از راه های دیگری آن را جبران کرد مثل آن که موجبات خشنودی کودک را فراهم و جلوی ناراحتی وی را بگیرند.
۲- نظریه ملازمه که وفق آن حرمت اضرار به دیگری مستلزم حکم به جبران آن است، در این جا نیز این نظریه صرف وجوب جبران ضرر را اثبات می کند اما مصداق خاصی جبرا ن مثل دادن مال را ثابت نمیکند. ۳- نظریه شمول قاعده لاضرر نسبت به احکام عدمی که طبق آن نبود جبرا ن ضرر را به طور کلی ضرر تلقی نموده و این امر اثبات نمیکند که مقدار آن بر عهده شخص قرار گرفته است.^[۵۸]

گفتار دوم: قاعده ضمان ید و گستره آن در کودک آزاری

هرکس بدون مجوز شرعی یا قانونی، تسلط و استیلا بر مال دیگری پیدا نماید ضامن برگرداندن آن مال می‌باشد. و اگر نتوانست به همان وضع سابق برگرداند، خواه نقص یا عیب پیدا کرده، خواه تلف شده باشد و یا در حکم تلف باشد ضامن مثل یا قیمت آن است. و باید بدل آن را به مالک یا نماینده وی مسترد دارد؛ مگر اینکه خود مالک آن را اتلاف نموده یا آن را به مستولی هبه کرده باشد. این قاعده کلی که بر پایه احترام به مال انسان میباشد، از حدیث مشهور نبوی «علی الید ما اخذت حتی تودیه» اخذ شده است.^[۵۹]