الف- نسبت به واقع دارای کشف و حکایت ناقصی است ، که به خاطر همین نقص نمی تواند معتبر باشد.
ب- این کشف ناقص ، به وسیله قانونگذار ، معتبر شناخته شود ، و به وسیله دلیل قطعی ، پیروی از آن را دستور داده باشد ، و همان کشف ناقص را تکمیل و طریقیت آن را امضاء و تأیید کرده باشد. ولی اماره ، با ظن معتبر ، مرادف نیستند. واگر گروهی از اصولیین ، هر یک از این دو را ، به جای دیگری ، به کار برده اند به مسامحه و مجاز است.و حقیقت ندارد ، اماره سبب است و ظن مسبب.
منشا این مسامحه آن است که علت حجیت اماره به خاطر ظنی است که از آن به دست می آید ، چه ظن شخصی ، یا ظن نوعی ، و این ، باعث شده که علما ، سبب را ، در مسبب، یا مسبب را ، در سبب ، به کار گیرند.
گفته شد که اماره با دلیل اجتهادی نیز مترادف است ، به اماره ، دلیل اجتهادی گفتن ، به خاطر مناسبتی است که بین اجتهاد ، و اماره وجود دارد ، زیرا اجتهاد کوششی است برای تحصیل احکام واقعی از ادله تفصیلی آنها و اماره نیز دارای این ویژگی است یعنی نظر به احکام واقعی دارد ، و می خواهد احکام واقعی را به دست بدهد .اماره معتبر در مورد احکام بسیار کم است ، و می توان آن را بنابر عقیده اکثریت فقهاء اصولیین در خبر عادل، یا ثقه، و احیانا حکم عقلی خلاصه کرد، اگر حکم عقل وجود داشته باشد.و باید توجه داشت که از نظر اکثر فقهاء اجماع منقول، و بیشتر مصادیق اجماع محصل، و شهرت فتوایی، و ظن مستند به دلیل انسداد ، هیچ یک حجیت و اعتبار ندارد . و فقیه برای آنها ارزشی در استنباط احکام قایل نیست .
(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))
امارات معتبر، در مورد موضوعات، نسبتا فراوان هستند، که مهمترین آنها بینه است .و این هم چند نمونه از امارات معتبر در موضوعات:
خبر دادن زن از امور ویژه خود او از قبیل طهر، حیض، عده و غیره.
خبر عادل از موضوعی پیوسته با سوگند او.
خبر دادن و شهادت کودکان، درباره قتل، و جرحی که اتفاق افتاده و آنان دیده اند .
ید که نشانه مالکیت صاحب آن است و…۱ .
(فقه)هر چیزی که: اولا- جنبه کاشفیت و حکایت از چیز دیگری را داشته باشد مانند تصرف که ظاهراَ حکایت از مالکیت در شیئی مورد تصرف میکند(قاعده ید) ثانیا-کاشفیت مزبور قطعی نبوده بلکه ظنّی باشد (مانند تصرف) ثالثا-قانونگذار کاشف مزبور را مورد توجه قرار داده و آنرا وسیله اثبات قرار دهد(مانند ماده ۳۵ق.م)چنین چیزی را اصطلاحا أماره گویند(نسبت به موضوعات أحکام)۲ .
مبحث دوم: تعریف قرعه:
در باب قرعه تعاریف بسیار زیادی وجود دارد. بدین معنا که قرعه هم دارای تعاریف فقهی است و هم دارای تعاریف حقوقی . در گفتار اول به تعریف فقهی قرعه، و در گفتار دوم به بحث قرعه در ادبیات حقوق خواهیم پرداخت:
________________________________________________________________
۱- فیض ، علیرضا ، مبادی فقه و اصول ، صص۱۹۱-۱۹۲
۲- جعفری لنگرودی ، محمدجعفر ، ترمینولوژی حقوق ، صفحه ۷۷
گفتار اول: تعریف فقهی :
به استهامی که با آن نصیب هر کس معلوم و تعیین می شود،قرعه می گویند.
قرعه عمل معهود و متعارفی است که موجب تمیز حقوق و کشف از واقع یا یقین یکی از امور می شود۱ .
قرعه واژه ای عربی است حاصل مصدراز ریشه قرع به ضم قاف وبه معنای سهم-نصیب-قسمت-انتخاب کردن-برگزیدن-برگزیده شیء-بهره-وآنچه به فال زنند آمده است.۲
گاهی این واژه را در معنای وسیله ای به کار می برند که قرعه کشی با آن انجام می شود.۳
قراع به معنای اقتراع نیز به کار رفته است که علاوه بر معنای مصدری که همان قرعه کشیدن می باشد در معنای اسم مصدری (قریع) هم استعمال گردیده است که به معنای بهترین مال می باشد.۴ .
قرعه بر گرفته از عبارت القرعه ماخوذه من قارعه القلوب است که قارعه القلوب به معنای ((ما یخوفها)) یعنی آنچه که قلبها را می ترساند قلب کسانی که برای آنها قرعه انداخته می شود زیرا طرفین در ترس و اضطراب به سر می برند تا نتیجه قرعه معلوم شود در خوف و شدت است که آیا قرعه به نام آنها در می آید یا نه؟۵
انتقال این کلمه از زبان تازی به فارسی –تغییری را به خود ندیده و شکل و مفهوم خود را همچنان حفظ کرده است۶ .
فقها قرعه را عملی متعارف و معهود دانسته که در عرف متشرعه دارای معنای خاص است.۷
در نتیجه حقیقت شرعیه ای در این زمینه وجود ندارد و معنای اصطلاحی که از معنای لغوی آن نیز دور نمانده است و تدبیری است که در هنگام شبهه وابهام برای تعیین مطلوب به کار می رود-بلکه هرچند دانشمندان این رشته –آن را دلیلی برای اثبات هر امر مشکل قرار داده اند-البته با این شرط که نتوان واقعیت را از راه دیگری به دست آورد.۸
________________________________________________________________
۱- جعفری لنگرودی ، محمد جعفر ، دایره المعارف علوم اسلامی ، ج۲ ، ص۹۶۶
۲- بندریگی ، محمد ، منجد الطلاب ، چاپ چهارم ، تهران ، نشر انتشارات اسلامی ، ۱۳۶۲ ، ذیل واژه قرعه
۳- طباطبائی الحکیم ، سید محسن ، حقایق الاصول ، چاپ دوم ، قم ، نشر مکتبه البصیره ، بی تا ، ص۵۳۷
۴- ابن منظور، لسان العرب، جلد۱۱، ص۱۲۲
۵- طریحی ، فخرالدین ، مجمع البحرین ، تهران ، دفتر نشر فرهنگ اسلامی ، ۱۳۶۷ ه . ش ، ج۴، ص۳۷۷
۶- معین ، محمد ، فرهنگ فارسی ، ج ۲ ، چاپ هشتم ، تهران ، نشر انتشارات امیر کبیر ، ۱۳۷۱، ص۲۶۵۸
۷- نراقی ، مولی احمد بن مهدی ، عواید الأیام ، چاپ اول ، قم ، نشر دفتر تبلیغات اسلامی ، ۱۴۱۷ ه . ق ، ص۲۳۲
۸- مشکینی ، میرزاعلی ، اصطلاحات الاصول و معظم ابحاثها ، چاپ ششم ، نشر الهادی ، قم ، ۱۴۱۶ ه . ق ، ذیل اصطلاح قرعه
مراد از قرعه در اینجا عمل به قرعه برای تعیین مطلوب در امور مشتبه شرعی است و قرعه در زمانی به آن عمل می شود که موردی مشتبه شود و راهی برای توسل به کشف آن نباشد.۱
قرعه را به انداختن تیر غیر تیر در اطراف مشتبه برای استخراج حق از بین آنها معنا کرده اند(( وهی احاله السهام او غیرها بین اطراف مشتبه لاستخراج الحق من بینها۲ .
قرعه را طریقی برای مشخص شدن آنچه واقعا یا در حدود علم ما مشخص نیست می باشد۳ .
گفتار دوم: قرعه در ادبیات حقوق:
در این گفتار که به تعریف قرعه از زبان حقوقدانان می پردازیم مشاهده خواهیم کرد که حقوقدانان نیز به مانند فقها تعاریف بسیاری از قرعه در علم حقوق ارائه داده اند:
تمایز حقوق از طریق به کار بردن قرعه را گویند.
در اصطلاح حقوق و در عرف عام معنای قرعه روشن است و عبارت است از روشی که برای رفع تردید وتحیر و امکان تصمیم در جائی که ترجیحی در بین نباشد به کار برده می شود .قرعه شکل و صورت خاصی ندارد بلکه به صور گوناگون انجام گرفته و می گیرد. قرعه در اصطلاح حقوق نیز به معنای قرعه کشیدن آمده است واز آن در موارد انتخاب کارشناس یا هیئت کارشناسان از بین کارشناسان موجود و نیز تعیین مسئول پرداخت دیه در قتل های وارد در شبه محصوره استعمال می شود۴
________________________________________________________________
۱ مصطفوی ، سید محمد کاظم ، مأه قاعده الفقهیه ، چاپ چهارم ، قم ، نشر دفتر تبلیغات اسلامی ، ۱۴۲۱ ه . ق ، ص۱۹۱
۲- حکیم ، سید محمد تقی ، القرعه و الإجتهاد و التقلید ( الاصول العامد ) ، چاپ دوم ، نشر مجمع جهانی اهل بیت (ع) ، قم ، ۱۴۱۸ ه . ق ، ص۵۳۳۰
۳- صدر ، شهید سید محمد ، ماوراء الفقه ، چاپ اول ، ج ۸ ، نثر دار الأضواء للطباعه و النشر و التوزیع ، بیروت ، ۱۴۱۷ ه . ق ، ص۵۱۲
۴- شاملو احمدی ، محمد حسین ، فرهنگ اصطلاحات و عناوین جزایی، ص۲۴۱
قرعه در لغت: به ضم قاف سکون راء و فتح عین از ریشه ((قرع)) به معنای سهم نصیب و فال زدن آمده است.
در فقه: به استهامی که با آن نصیب هر کس معلوم و تعیین می شود ((قرعه)) می گویند.
فقیهان معتقدند که قرعه بر سه نوع است که یک نوع از آن نامشروع و دو نوع دیگر آن مشروع است قرعه مشروع از قرار زیر است :
۱) قرعه برای اثبات حق یکی از طرفین در مقابل حق طرف دیگر فقیهان چنین قرعه ای را مشروع می دانند چنانکه دو کس خانه ای داشته باشند که سهم یکی از آنان یک سوم و سهم دیگری دو سوم باشد و خانه به طور کلی سه اتاق داشته باشد آنگاه گویند که اگر توافق در تقسیم حاصل نشد برای تعیین سهم کسی که یک سوم خانه از آن اوست قرعه انداخته می شود. چنانکه به طور مشخص در بیان مصادیق بیان خواهدشد.
۲) قرعه برای تطییب نفوس مانند آن که مردی در میان زنان خود قرعه می اندازد تا معلوم بدارد که کدام یک از آنان در سفر همراه وی باشند. اما قرعه از نوع سوم که نامشروع است عبارت از قرعه ای است که در مقام احقاق حق برای یک طرف و ابطال حق طرف دیگر انداخته می شود قریب به اتفاق فقیهان معتقدند که این نوع از قرعه مشروع نیست و البته فقیهان حنفیه به طور کلی قرعه و خرص و معتقدند که قرعه و جم بالغیب و مبتنی بر ظن و تخمین را نامشروع می دانند. و نمی تواند مبنای حکمی الزام آور قرار گیرد.
