و گفته شده که محسن بودن پزشک موجب ساقط شدن ضمان وی نمی شود زیرا با آنکه عمل پدر و مادر یا استاد در تأدیب فرزند یا شاگرد خود احسان محسوب می شود اما چنانچه بر اثر تأدیب خسارتی وارد شود تأدیب کننده ضامن است.[۱۷۴]
ولی بایستی گفت قیاس عمل طبابت با تأدیب قیاس مع الفارق است زیرا تأدیب به خودی خود و بدون آنکه در آن افراط نشده باشد موجب اتلاف نمی شود ولی تلف حتی در صورت ماهر بودن و دقت و تلاش پزشک و عدم تعدی و تفریط باز هم ممکن است رخ دهد و ثانیاًً روایاتی که برای اثبات ضمان مورد استناد قرار گرفته اند دلالت بر این ندارند که حتی در صورت عدم تعدی و تفریط نیز ضمان وجود دارد و با وجود دلایل محکم عقلی و نقلی موجبی بر عدم ضمان محسن وجودندارد.[۱۷۵]
قانون گذار نیز به پیروی از نظر مشهور حقوق دانان اسلامی جنایت واقع شده به وسیله ی پزشک را از مصادیق جنایت شبه عمد طبق م ۲۹۱ دانسته است.
«جنایت در موارد زیر شبه عمدی محسوب می شود:
الف: هر گاه مرتکب نسبت به مجنی علیه قصد رفتاری را داشته لکن قصد جنایت واقع شده یا نظیر آن را نداشته باشد و از مواردی که مشمول تعریف جنایات عمدی میگردد، نباشد»
پ: ابراء طبیب
همان طور که گفته شد اقدامات پزشک در صورتی که شرایط گفته شده در آن نباشد موجب ضمان خواهد بود لکن در مواد مختلف بحث از برائت پزشک شده است. برای روشن شدن این مفهوم ابتدائاً باید به بررسی تفاوت اذن و برائت بپردازیم:
اذن و برائت دو امر متمایز از یک دیگر و دارای آثار متفاوتند. اگر بعد از صدور فعلی شخصی بدان رضایت دهد این امر و اعلام رضا را اجازه گویند اجازه موجب سقوط مسئولیت نیست بلکه موجب تخفیف مجازات است ،خالی بودن ذمه شخص معین را از تعهد برائت می‌گویند و اذن مربوط به رضایت برای عمل است و برائت مربوط به نتیجه عمل است اذن منحصراًً موجب اباحه فعل طبیب به عنوان درمان و معالجه بوده و لذا مانع ثبوت ضمان در نتیجه ناخواسته و غیر مطلوبی که از طبابت حاصل شده است، می شود از این رو برای عدم مسئولیت پزشک علاوه بر وجود اذن در معالجه و عدم تعدی و تفریط اخذ برائت از بیمار یا ولی وی نیز ضرورت دارد.[۱۷۶]
رضایت بیمار به عنوان علت تبرئه کننده ی پزشک در فقه اسلامی جایگاهی ندارد زیرا نمی تواند عمومیت داشته باشد و در همه موارد قابل اخذ است.[۱۷۷]
فقها در مورد برائت نظرهای مختلفی قرارداده اند از جمله:
حر عاملی معتقد است:
هر کس بخواهد طبابت کند باید از ولی برائت بگیردوگرنه او ضامن است[۱۷۸]
ابن ادریس چنین می‌گوید:
بری شدن از ضمان قبل از ثبوت سببش صحیح نیست و مصداق اسقاط مالم یجب است زیرا این ها معتقد بر این هستند کهبرائت ناظر به آینده است و ابراء ناظر به دین موجود و حال می‌باشد.[۱۷۹]
محقق حلی هم معتقد بر این است که می‌گوید کسانی که می‌گویند برائت اسقاط حق قبل از ثبوتش است و خبر میدهد بر آنچه بعد از جنایت رخ میدهد مانند گرفتن برائت از ولی دم است ولی به معنای ابراء مالم یجب نیست[۱۸۰]
آیت اله خویی نیز می‌گوید: اگر طبیب از ولی مریض یا خود وی یا صاحب حیوان برائت اخذ نکرده باشد ضامن است ولی اگر برائت گرفته باشد ضمانتی ندارد.[۱۸۱]
محقق کرکی و فخرالمحققین حلی حتی در صورت اخذ برائت نیز در عدم ضمان طبیب شک و تردید کرده‌اند.[۱۸۲]
شهید ثانی می‌گوید: «هرگاه معالجه شونده قبل از وقوع جنایت طبیب را از ضمانت ناشی از جنایت بری کند قول صحیح تر صحت این عمل است زیرا گریزی از این عمل نیست چون نمی توان از معالجه چشم پوشی کرد وپزشک هم اگر بداند که در همه حال ضامن است هرچند معالجه ضروری باشد به آن اقدام نمی کند بنابرین مقتضی حکمت این است که برای انجام این کار ضروری، بری الذمه توسط بیمار صحیح باشد.»[۱۸۳]
مشهور فقیهان با پیروی از روایات مختلفی که در این مورد آورده شده اخذ برائت پیش از عمل را برای عدم ضمان طبیب لازم شمرده اند از جمله روایاتی که این ها طبق آن عمل کرده‌اند. روایت سکونی از ابی عبدالله (ع) است:
«امام علی (ع) فرمودند هرکس طبابت کند و از ولی وی اخذ برائت کند ضمانتی ندارد وگرنه ضامن است»
به خاطر اینکه درمان و بیطار از چیزهایی است که مورد احتیاج مردم است و اگر ابراء را مجاز شرعی ندانند در این صورت مسأله درمان متعذر خواهد شد.[۱۸۴] غیر مشهور بر این عقیده هستند که روایاتی که مشعر بر ضمان پزشک میباشند با روایات دیگر در تعارض هستند و به مقتضای «الدلیلان اذا تعارضا تساقطا» هر دو ساقط می شوندو نوبت به سایر قواعد میرسد که این قواعد بر عدم ضمان پزشک حاذق مأذون که تمام تلاش خود را جهت درمان بیمار به کار برده است و مرتکب هیچ تقصیری نیز نشده است دلالت دارد افزون بر این سایر روایات موجود نیز تنها دلالت بر ضمان پزشک جاهل دارد[۱۸۵] مانند روایت پیامبر اکرم (ص) که می فرمایند:
«مَن تَطَبب و لَم یعلم منِه الطّب و فهُو ضامِن»
البته می توان میان دو نظریه مشهور و غیر مشهور هم به گونه ای سازگاری پدید آورد.[۱۸۶]بدین گونه که دیدگاه مشهور که پزشک را ضامن می‌داند به صورتی حمل شود که پزشک مأذون نیست و دیدگاه غیر مشهور ناظر به صورتی است که پزشک مأذون به شمار می‌آید و چنین پزشکی ضامن نیست.[۱۸۷]
ولی هم چنان که گفته شد قانون مجازات اسلامی در ماده ی ۴۹۵ خود از نظر مشهور پیروی کرده‌است. ماده ۴۹۵ چنین مقرر می‌دارد:
«هرگاه پزشک در معالجاتی که انجام میدهد موجب تلف یا صدمه ی بدنی گردد، ضامن دیه است مگر آنکه عمل او مطابق مقررات پزشکی و موازین فنی باشد یا اینکه قبل از معالجه برائت گرفته باشد مرتکب تقصیری هم نشود و چنانچه اخذ برائت از مریض به دلیل نابالغ یا مجنون بودن او معتبر نباشد و یا تحصیل برائت از او به دلیل بیهوشی و مانند آن ممکن نگردد، برائت از ولی مریض تحصیل می شود» و هم چنین در م ۴۹۷ نیز چنین می‌گوید: «در موارد ضروری که تحصیل برائت ممکن نباشد و پزشک برای نجات مریض، طبق مقررات اقدام به معالجه نماید کسی ضامن تلف و یا صدمات نیست»
ماده ی ۴۹۵ پزشک را قانوناً ضامن می‌داند و در این صورت بیمار، زیان دیده و وارث او از اثبات تقصیرمعاف هستند، در واقع قانون گذار «تعهد به مواظبت و اجرای صلاحیت» را تبدیل به «خودداری از اضرار» کرده‌است تا پزشک، ضامن تمام زیان هایی باشد که به دیگران وارد می آورد.[۱۸۸]
طبق این ماده پزشک در یکی از دو حالت ضامن دانسته نشده است:
۱٫در حالتی که عمل وی مطابق مقررات پزشکی و موازین فنی صورت گرفته باشد.
۲٫ وقتی قبل از معالجه برائت گرفته و مرتکب تقصیری هم نشده باشد.
این عبارت ابهام دارد زیرا صرف عمل وی مطابق مقررات و موازین فنی بر اساس قاعده ی احسان و ماده ی ۵۱۰ ق.م.ا موجب عدم ضمان است و از سوی دیگر گرفتن برائت و عدم تقصیر ذکر شده است، این به دلیل نظرات مختلفی است که فقها در این مورد دارند.[۱۸۹]
سوالی که در اینجا مطرح می شود این است که حال تکلیف این خسارات و ضررهایی که وارد می شود چیست و چه کسی مسئول جبران این خسارات است؟
