نکته:

مطلبی که ذکر آن ‌در مورد ماده ۳۰۳ ق.آ.دم. ضروری به نظر می‌رسد این است که؛ قسمت اخیر این ماده از لحاظ نگارشی دارای ایراد می‌باشد، زیرا بین شرط اول حکم غیابی(عدم حضور خوانده یا وکیل یا نماینده او) و شرط دوم (عدم دفاع کتبی) از حرف «و» استفاده کرده و با حرف «و» این دو شرط را جدا ‌کرده‌است، اما در قسمت اخیر مادۀ مذکور حرف «و» را به همراه «یا» ذکر نموده است. حال با توجه به کاربرد متفاوت این دو حر ف این شبهه ایجاد شده است که در عبارت «و یا اخطاریه ابلاغ واقعی نشده باشد» قانون‌گذار این شرط را به عنوان مکمل دو شرط قبلی دانسته است و یا به عنوان شرطی تام و مجزا برای غیابی تلقی شدن احکام دانسته است؟

ظاهر مادۀ و نحوه نگارش آن در نگاه اول گویای این مطلب است که ابلاغ واقعی اخطاریه به تنهایی موجب غیابی تلقی شدن حکم دادگاه خواهد بود هر چند که خوانده در جلسه رسیدگی حاضر شده باشد و دفاع کتبی نیز نموده باشد. اما این ظاهر با مبانی حقوقی ما ناسازگار است؛ زیرا در سابقه تاریخی آیین دادرسی کشور ما در صورت حضور خوانده و دفاع کتبی از سوی او همیشه، حکم دادگاه حضوری تلقی می شده است و ابلاغ واقعی اخطاریه از ابداعات قانون‌گذار در قانون جدید آیین دادرسی مدنی است که به نظر می‌رسد، با بی دقتی صورت گرفته است و لذا موجب به وجود آمدن تردیدهایی در این رابطه شده است تا آنجا که در نشست های قضایی متعددی این سوال مطرح شده که آیا صرف ابلاغ واقعی اخطاریه، سبب حضوری تلقی شدن حکم دادگاه می شود؟^[۴۴]

به نظر می‌رسد مفهوم عبارت اخیر مادۀ مرقوم، مد نظر قانون‌گذار بوده نه منطوق آن، یعنی مقصود این بوده است که اگر اخطاریه به خوانده، ابلاغ واقعی شده باشد، حتی اگر او لایحه دفاعیه هم تقدیم نکرده و در جلسه دادرسی هم شرکت نکرده باشد، حکم نسبت به او حضوری محسوب می‌گردد.^[۴۵] لذا هر گاه اخطاریه، ابلاغ واقعی نشده باشد و خوانده یا جانشین او در هیچ یک از جلسات دادگاه حاضر نشوند و دفاع کتبی هم ننمایند، همچنان رأی غیابی است، ولی اگر اخطاریه ابلاغ واقعی شود، حتی در صورت عدم حضور و عدم تسلیم دفاع کتبی رأی دادگاه حضوری تلقی می شود.

مبحث چهارم: کیفیت صدورحکم دادگاه برعلیه خوانده غایب

اگر چه در مادۀ ۳۰۳ ق.آ.د.م. ‌به این نکته که؛ برای اینکه حکم دادگاه، غیابی تلقی شود می بایست حکم دادگاه به طور جزیی یا کلی، بر علیه خوانده صادر شده باشد،اشاره نشده است ولی بنا به دلایلی، اگر حکم دادگاه علیه خوانده باشد، غیابی است.

اولاً در مادۀ ۳۰۳ ق.آ.د.م. شرایطی که برای غیابی بودن حکم بیان شده است همگی ‌در مورد خوانده می‌باشد از جمله اینکه گفته شده «مگر اینکه خوانده حاضر نشده و به طور کتبی نیز دفاع ننموده و یا اخطاریه ابلاغ واقعی نشده باشد» خود دلالت دارد که حکم علیه خوانده باشد.

ثانیاًً: در صورتی که حکم دادگاه به طور کلی به نفع خوانده صادر شود، نظر به اینکه حق طرح شکایت نسبت به آن را ندارد، لذا بررسی حضوری یا غیابی بودن حکم منتفی خواهد بود.

ثالثاً: در مادۀ ۳۰۵ ق.آ.د.م. گفته شده که «محکومٌ علیه غایب» حق دارد به حکم غیابی اعتراض نماید یعنی باید حکم به طور کلی یا جزیی، علیه محکومٌ علیه غایب که همان خوانده است صادر شده باشد تا امکان اعتراض به حکم باشد.

همچنین درموارد دیگری از جمله تبصرۀ یک مادۀ ۳۰۶ ق.آ.د.م. که بیان داشته در صورتی که که حکم ابلاغ واقعی نشده باشد و «محکومٌ علیه» مدعی عدم اطلاع از مفاد رأی باشد می‌تواند مبادرت به تقدیم دادخواست واخواهی نماید و یا در مادۀ ۳۰۷ ق.آ.د.م. که از واخواهی پس از اجرای حکم «محکومٌ علیه» سخن گفته همگی دلالت بر این دارد که لازمه غیابی بودن حکم دادگاه، علاوه بر سایر شرایط، صدور حکم بر علیه خوانده است.

در قانون آئین دادرسی مدنی فعلی تقریباً همه حقوق ‌دانان صدور حکم غیابی علیه خواهان را غیر ممکن می دانند.^[۴۶] اما اداره حقوقی دادگستری در نظریۀ مندرج در شماره ۸۹ هفته نامه دادگستری آورده است: «اگر دادگاه به اشتباه حکمی را که علیه خواهان صادر شده است، غیابی بداند، در این فرض صرف غیابی تلقی کردن این رأی، مجوز پذیرش واخواهی از آن نمی باشد، اما اگر به اشتباه این کار انجام شد، یعنی دادگاه نخستین حکم را که بر محکومیت خواهان صادر گردیده، غیابی بشمار آورد و به دعوای اعتراض خواهان بر حکم مذبور رسیدگی و با فسخ حکم سابق، حکم به نفع خواهان صادر نماید و محکومٌ علیه از این حکم پژوهش نخواسته و حکم اخیر به مرحله قطعیت رسیده باشد، خودداری از اجرای چنین حکمی مجوز قانونی ندارد.»^[۴۷]

در قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۱۸ هر چند که صدور حکم غیابی در مرحلۀ بدوی علیه خواهان بدوی موردی نداشت، اما در مرحله پژوهش قانون‌گذار صدور چنین حکمی را پیش‌بینی کرده بود؛ بدین‌صورت که مطابق مادۀ ۵۱۱ ق.آ.د.م.س. مدعی بدوی در مرحله پژوهش، چه به عنوان پژوهش‌خواه و چه به عنوان پژوهشخوانده، زمانی که احساس می کرد جریان رسیدگی در مرحله پژوهش به نفع او خاتمه نخواهد یافت، می‌توانست با غیبت از جلسه دادرسی و یا عدم اسقاط حق حضور، لوایح ارسالی حکم غیابی را دریافت و بدین صورت با اعتراض به آن حکم، موجب رسیدگی مجدد در همان مرحله شود. که این امر سبب اطاله دادرسی می شد و لذا از جمله نقایص قانون مذکور بود که در اصلاحات سال‌های ۱۳۳۱ و ۱۳۳۴ برطرف و حکم غیابی در مرحله پژوهش به طور کلی حذف شد. علت اینکه حکم علیه خواهان همواره حضوری است این می‌باشد که نامبرده در ضمن دادخواست مدافعات لازم را ‌کرده‌است و تقدیم دادخواست از سوی خواهان، برای حضوری بودن حکم دادگاه له یا علیه وی کافی خواهد بود.^[۴۸]

مبحث پنجم : نحوه اعتراض به حکم غیابی

بعد از صدور حکم غیابی ، محکوم علیه غایب، حق دارد به حکم اعتراض نماید. این حق که در ماده ۳۰۵ قانون آئین دادرسی مدنی مورد تصریح قرار گرفته است، واخواهی نامیده می شود. واخواهی غیر از تجدیدنظر خواهی است. اعتراض به حکم غیابی ( واخواهی ) در همان دادگاه صادر کننده رأی رسیدگی مى شود .

به عنوان نمونه فسخ قرارداد به علت مقتضیات اداری ناشی از تقدم منافع عمومی بر منافع خصوصی و منبعث از فکر حاکمیت دولت در اداره امور عمومی است که به نظر اکثر علمای حقوق اداری به موجب آن، اداره حق دارد حتی در مواردی که پیمان کار مرتکب تخلفی نشده باشد، قرارداد را فسخ نماید.^[۲۸]

۴-۲ : اصل تساوی افراد در مقابل تحمیلات ناشی از حقوق عمومی

چون امر عمومی متعلق به عموم مردم جامعه است، اصل تساوی حکم می‌کند که تمام افراد، به طور مساوی از مزایا و منافع امور خدمات عمومی، که به منظور تأمین منافع عموم به وجود آمده اند، بهرمند گردند.

مؤسسات و بنگاه های خصوصی حق دارند برای هر دسته از مشتریان خود شرایط خاصی وضع کنند، ولی ادارات دولتی فاقد چنین آزادی هستند و حق ندارند نسبت به ارباب رجوع خود تبعیض غیر قانونی قائل شوند.

همان طور که افراد باید به طور برابر از مزایای عموم برخوردار شوند، هزینه اداره امور عمومی نیز باید یکسان و عادلانه بین آن ها سرشکن شود.^[۲۹]

طبق اصل تبعیض ناپذیری افراد، در برخورداری از مزایای اداره امور عمومی (استفاده یکسان همگان از معابر عمومی یا از وسایل نقلیه عمومی) دولت ممکن است تصمیماتی بگیرد که با تعهدات قراردادی او مغایر باشد. این اصل نیز در حقوق خصوصی موجود نیست. البته در اساس اتخاذ تصمیمات مغایر مفاد قرارداد، بحثی نمی توان داشت، زیرا حاکمیت متضمن نفع عمومی است و نیز مقتضی اعطای چنین حقی به مقام های صالحه است، ولی اگر اقدامات دولت منتهی به تحمیل زیان و خسارت غیر عادی و فوق العاده بر افراد شد، دولت مکلف به جبران عادلانه چنین خسارتی خواهد بود. ^[۳۰]

۴-۳ : اصل تعطیل ناپذیری امور عمومی

این اصل که «اصل ثبات یا مداومت» نیز نامیده می شود، مبتنی بر این اصل است که چون امور عمومی مربوط به عموم جامعه است، ادارات و سازمان های عمومی نباید دچار وقفه شوند و باید به طور مستمر و بی وقفه به کار و فعالیت خود ادامه دهند.

دستگاه اداری تعطیل بردار نیست، پس متصدیان و کارکنان ادارات مکلفد پیوسته به کار خود ادامه دهند و از انجام دادن هر عملی که موجب تعطیل و یا اختلاف اداره می شود خودداری ورزند.

به پیروی از این اصل است که استعفای کارمند دولت باید مورد قبول مقامات صلاحیت دار قرار گیرد و صرف استعفا یا ترک خدمت، پیش از پذیرش استعفا از سوی دولت، تخلف اداری محسوب می شود و موجب تعقیب انتظامی است. همچنین ‌بنابرین‏ اصل است که اعتصاب و ائتلاف دسته جمعی کارمندان، تخلف اداری محسوب می شود.^[۳۱]

امر عمومی تعطیل بردار نیست و دولت مکلف است به طور مستمر، خدمات مورد نیاز جامعه را تهیه و عرضه نماید. این قاعده به دولت حق می‌دهد برای احتراز از توقف و وقفه در امور عمومی و تضمین دوام آن، در هر موقع اقداماتی را که ممکن است مغایر با تعهدات قراردادی دولت باشد انجام دهد. این اصل در حقوق خصوصی وجود ندارد.

فصل دوم :

شرایط و ترتیب انعقاد معاملات دولتی

برای بررسی شرایط انعقاد معاملات دولتی باید از دو زاویه به موضوع نگاه کرد. شرایط عمومی و شرایط اختصاصی انعقاد معاملات دولتی که اعم است از معاملات در حوزه نفت ، گاز و پتروشیمی باید به طور جداگانه و تفکیک شده مطرح شوند از طرفی طبق قانون محاسبات عمومی کشور دستگاه های اجرایی باید کلیه ی خرید های خود را از طریق مناقصه و کلیه ی فروش ها را از طریق مزایده انجام دهند البته استثناءاتی نیز وجود دارد که قانون آن ها را احصا ‌کرده‌است. در ادامه به صورت جداگانه به ترتیب شرایط و ترتیب انجام مناقصات و مزایدات از نگاه قانون می پردازیم:

مبحث اول : شرایط عمومی انعقاد معاملات دولتی

قصد و رضای طرفین، اهلیت طرفین، موضوع معین که مورد معامله باشد و مشروعیت جهت معامله چهار موضوعی هستند که در شرایط عمومی انعقاد کلیه عقود و معاملات چه خصوصی و چه عمومی به آن ها پرداخته می شود. توضیح موارد یاد شده را در ذیل ملاحظه می‌کنیم.

گفتار اول : قصد و رضای طرفین

هدف از عقد قرارداد رفع نیازها و سنجش نفع و ضرر به هنگام انعقاد است لذا اراده و قصد طرفین برای درک چنین مطلبی در تمام معاملات لازم است ‌بنابرین‏ چنان چه یک معامله در اثر اکراه، تهدید و اشتباه صورت گیرد فاقد اراده و قصد بوده و نبود قصد و رضا مبطل معامله است.

علاوه بر این که نیت و قصد دو طرف معامله یا متعاملین بر انجام معامله بایستی بر طبق عرف معمول احراز و بیان گردد باید رضایت آنان نیز بر انجام معامله مشخص و بدیهی باشد. لذا معامله ای که به اجبار و علی رغم درخواست یکی یا هر دو طرف و یا اشتباه آنان منعقد گردد، به خودی خود باطل خواهد بود.^[۳۲]

طرفین باید برای عقد قرارداد دارای اراده حقیقی و اختیار خالی از اجبار و اکراه باشند ؛ در غیر اینصورت معامله بدون قصد و اراده باطل‌^[۳۳] و از روی اکراه و اجبار غیر نافذ است.^[۳۴] مطابق ماده ۱۷۲ قانون کار نیز کار اجباری ممنوع و دارای مجازات می‌باشد.^[۳۵]

طبق ماده ۱۹۵ قانون مدنی فقدان قصد به هر دلیل که باشد باعث بطلان عقد است، بر خلاف عیب رضا که سبب عدم نفوذ آن می شود. ^[۳۶]

طبق ماده ۱۹۵ قانون مدنی فقدان قصد به هر دلیل که باشد باعث بطلان عقد است، بر خلاف عیب رضا که سبب عدم نفوذ آن می شود. ^[۳۷]

معاملات دولتی نیز ای این حیث تابع مقررات عام قانون مدنی است با این توضیح که بالاترین مقام دستگاه دولتی و یا نماینده و یا نماینده منصوب از سوی وی که به نمایندگی از اداره، اقدام به عقد قرارداد می کند باید دارای قصد و رضا باشد.

گفتار دوم : اهلیت طرفین

از دیگر شرایط صحت معامله، اهلیت است که فرد با داشتن اهلیت استیفاء و قانونی بتواند اعمال حق نماید. لذا چنان چه صغار، مجانین و اشخاص غیر رشید اقدام به انعقاد قرارداد نمایند طبق ماده ۲۱۲ قانون مدنی معامله آن ها باطل است.

ماده فوق می‌گوید:

« معامله با اشخاصی که بالغ یا عاقل یا رشید نیستند به واسطه عدم اهلیت باطل است.»

اهلیت از نظر قانون مدنی به معنای توانایی ادای حق و تکلیف است که لازمه آن بلوغ، عقل و رشد می‌باشد. قانون مدنی سن بلوغ را برای دختران ۹ سال و برای پسران ۱۵ سال تمام قمری دانسته و می‌گوید : هیچ کس را نمی توان بعد از رسیدن به سن بلوغ به عنوان جنون یا عدم رشد محجور شمرد مگر آن که عدم رشد یا جنون او ثابت شده باشد.

مطابق رأی وحدت رویه شماره ۳۰-۳/۱۰/۱۳۶۴ دیوان عالی کشور مفاد ماده مذبور درباره رسیدن به سن بلوغ، ناظر به دخالت آنان در هر نوع امور مربوطه به خود است مگر ‌در مورد امور مالی که به حکم تبصره ۲ همین ماده مستلزم اثبات رشد است.

طبق بند ج ۹ قانون کار، عدم ممنوعیت قانونی و شرعی طرفین در تصرف اموال یا انجام کار مورد نظر از شرایط صحت قرارداد می‌باشد. ^[۳۸]

شرایط عقل و بلوغ و رشادت علاوه بر این که از شرایط قانونی معامله گر محسوب می‌شوند، جزء شرایط لازم برای تصرف در اموال و حقوق مالی خود نیز تلقی شده اند.

‌بر اساس قانون اشخاص ذیل محجور و از تصرف در اموال و حقوق مالی خود ممنوع هستند:

• • صغار

• • اشخاص غیر رشید

برعکس، مواد ۳۱۹ و ۳۲۲ قانون مجازات اسلامی، به ترتیب مقرر می‌دارد: «هرگاه طبیبی گر چه حاذق و متخصص باشد در معالجه هایی که انجام می‌دهد یا دستور آن را صادر می‌کند، هرچند با اذن مریض یا ولی او باشد، باعث تلف جان یا نقض عضو یا خسارت مالی شود ضامن است». «هرگاه طبیبی… قبل از شروع به درمان از مریض یا ولی او… برائت حاصل نماید عهده دار خسارت پدید آمده نخواهد بود».^[۱۲۲]

همان گونه که ملاحظه می‌شود قانون‌گذار ما، به پیروی از فقه نه تنها برای شرط عدم مسئولیت (شرط برائت) اثر ابرایی شدیدتری نسبت به رضایت قائل شده است، اصولاً رضایت را به هیچ روی در معافیت از مسئولیت دخیل ندانسته است. در مقام داوری میان حکم بند ۳ ماده ۲ قانون شروط ناعادلانه قرارداد انگلیس از یکسو و مواد ۳۱۹ و ۳۲۲ قانون مجازات اسلامی از سوی دیگر چه باید گفت؟

به نظر می‌رسد، همان گونه که به درستی گفته شده است،^[۱۲۳] باید میان دو چهره مختلف از رضایت، تفاوت قائل شد. گاه شخص به نفس ضرر رضایت می‌دهد؛ رضایت می‌دهد که دیگری مال او را تلف کند یا جان او را بستاند. گاه دیگر نه به نفس ضرر- بلکه شاید به جهت پرهیز از وقوع یک ضرر- به انجام عملی رضایت می‌دهد که ممکن است خطراتی را در پی داشته باشد. به عنوان مثال، بیماری به انجام اعمال پزشکی رضایت می‌دهد. در فرض اخیر تنها اثر رضایت آن است که وصف تقصیر کارانه عملی را که بدون وجود این رضایت، نامشروع و تقصیر کارانه می بود، از بین می‌برد. در نتیجه اگر از انجام عمل پزشکی، زیانی متوجه بیمار گردد بدون آنکه پزشک در معالجه مرتکب یک تقصیر (حرفه ای) شود، مسئولیتی متوجه پزشک نخواهد بود، چرا که شرط ایجاد مسئولیت که عبارت از نامشروع بودن فعل است، وجود ندارد. درست به همین دلیل، پزشک نه تنها در برابر بیمار، در برابر هیچ کس (و از جمله نزدیکان او) در قبال نتایج یک عمل مباح مسئولیت ندارد.^[۱۲۴] اما به محض ارتکاب یک تقصیر از ناحیه پزشک، مسئولیت مدنی او برقرار است، چرا که بیمار هیچگاه به بی احتیاطی و بی مبالاتی او راضی نبوده است. در چنین فرضی، اثر شرط عدم مسئولیت با رضایت یکی است، چرا که شرط عدم مسئولیت ‌در مورد خسارات وارد به شخص، تنها می‌تواند فرض مسئولیت یا فرض تقصیر را از میان ببرد^[۱۲۵]. اگرچه گفته شده است که اثر شرط عدم مسئولیت برخلاف رضایت، نسبی است و در برابر خویشان زیان دیده نمی توان به چنین شرطی استناد کرد،^[۱۲۶] خواهیم دید که این گفته قابل نکوهش است؛ پزشک می‌تواند به شرط عدم مسئولیت در برابر نزدیکان بیمار استناد کند، حتی وقتی که آن ها خواهان دریافت خسارات شخصی خود باشند.

اما به هنگامی که شخصی به نفس ضرر رضایت می‌دهد، باید میان خسارت های مالی و صدمه بدنی تفاوت قائل شد. ‌در مورد خسارت های مالی، قدرت ابرایی رضایت بیش از شرط عدم مسئولیت است و همچنان که گفتیم – و در آینده به تفصیل خواهیم دید – شرط عدم مسئولیت در فرض ارتکاب یک تقصیر عمدی یا سنگین، نامؤثرتر است، اما کسی که با رضایت مالک، به عمد مال او را تلف ‌کرده‌است مسئولیتی ندارد. اگر نتوان گفت رضایت مالک، عمل اتلاف کننده را مشروع می‌گرداند، می‌توان گفت که یکی از شرایط نامشروع بودن فعل، عدم رضایت مالک است. به هر روی با وجود رضایت، عمل اتلاف مباح می‌گردد و دیگر بحث تقصیر عمدی و سنگین منتفی است.

اما ‌در مورد صدمه های بدنی، رضایت نمی تواند عمل ارتکابی را مباح گرداند.^[۱۲۷] شخص تنها بر اموال خود و نه بر جسم و جان خود، مسلط است.^[۱۲۸]

‌بنابرین‏، اثر رضایت و شرط عدم مسئولیت ‌در مورد صدمه های بدنی یکسان است: هر دو تنها تا هنگامی معتبرند که فاعل زیان مرتکب یک تقصیر نشده باشد. تنها نکته مهمی که باید به آن توجه داشت این است که گاه پذیرش خطر، رابطه سببیت میان فعل کسی که به ظاهر مسئول قرار گرفته است و زیان وارده را قطع می‌کند؛ سبب نزدیکتر زیان،مسئول به شمار می‌آید و خوانده را از مسئولیت معاف می‌کند. اما شرط عدم مسئولیت، چنین قدرتی ندارد.

گفتار چهارم- صلح

در حقوق ایران، شروط کاهش مسئولیت هم با صلح بر اسقاط قابل مقایسه هستند و هم با صلح دعوا. به طور معمول گفته می‌شود توافق هایی که پس از وقوع خسارت به منظور تعیین میزان دین مربوط به جبران خسارت یا حذف آن منعقد می‌شوند، عنوان صلح را دارند و برعکس، توافق هایی که پیش از ورود خسارت به منظور کاهش مسئولیت یا از بین بردن آن بسته می‌شوند، شروط کاهش مسئولیت نام دارند.

در این تعبیر اندکی مسامحه وجود دارد، زیرا خسارت، همیشه نتیجه بلافاصله عهدشکنی (در مسئولیت های قراردادی) یا حادثه زیانبار (در مسئولیت های قهری) نیست و توافق هایی که در فاصله نقض عهد یا تکلیف و وقوع خسارت منعقد می‌شوند، مشمول شروط کاهش مسئولیت نیستند و در قلمرو عقد صلح قرار می گیرند.

در اعتبار توافق هایی که پس از عهد شکنی به منظور کاستن از دین مربوط به جبران خسارت یا از بین بردن آن بسته می‌شوند تردیدی وجود ندارد. طلبکار (زیان دیده) و مدیون می‌توانند پس از واقعه عهدشکنی و پیش از وقوع خسارت، پس از وقوع خسارت و پیش از طرح دعوا در دادگستری، در جریان اقامه دعوا، در جریان اقامه دعوا، پس از صدور حکم و پیش از اجرای آن و حتی در جریان اجرای حکم مربوط به جبران خسارت، توافق کنند که مدیون از پرداخت بخشی از دین مربوط به جبران خسارت یا تمام آن معاف شود؛ نه ایراد مربوط به ابرای دین نا موجود وجود دارد (چرا که در تمام این فروض دست کم سبب دین ایجاد شده است) نه ایراد مربوط به مخالفت با نظم عمومی (چرا که دیگر نمی توان مدعی خطرناک بودن چنین توافقاتی شد). صلح دین مربوط به جبران خسارت معتبر است، حتی اگر این دین مربوط به صدمه های بدنی باشد یا نتیجه نقض عمدی یک تعهد یا تکلیف باشد و سرانجام، حتی اگر نقض عمدی این تعهد یا تکلیف در عین حال یک جرم جزایی را تشکیل دهد و منعی در این خصوص در قانون ایران وجود ندارد.^[۱۲۹]

در حقوق ایران مسأله شروط کاهش مسئولیت و صلح می‌تواند از منظر دیگری نگریسته شود. صلح دعوا می‌تواند پیش از مرحله عهدشکنی صورت پذیرد. در مباحث آینده ‌به این مسأله خواهیم پرداخت.^[۱۳۰]

گفتار پنجم- قراردادهای جایگزینی مسئولیت

بند اول) تعریف

در ساده ترین تعریف، قرارداد جایگزینی مسئولیت را می توان به قراردادی تعریف کرد که به موجب آن «الف» در برابر «ب» تعهد می‌کند که خسارات ناشی از عدم اجرای تعهد (یا نقض تکلیف) «ب» را در برابر «ج» بپردازد. برای مثال مالکی که خط آهن از ملک او عبور می‌کند، ممکن است با شرکت انشعاب راه آهن قرار داد ببندد که در صورتی که از عملیات شرکت یا کارگران آن خسارتی به اشخاص ثالث وارد آید، این خسارت‌ها را جبران کند. در این حالت در حقیقت، «ب» مسئولیت خود در قبال خسارت های وارد به اشخاص ثالث را نزد «الف» بیمه ‌کرده‌است. به همین دلیل گاه از قراردادهای جایگزینی مسئولیت به «پیمانهای شبیه بیمه» یاد می‌شود (تفاوت این دو مفهوم ذیلاً بیان می‌گردد). همانند بیمه
مسئولیت، قرارداد میان «الف» و «ب»، «ج» را از حق رجوع به «ب» بابت زیان‌هایی که به او وارد ‌کرده‌است، محروم نمی‌کند؛ اثر قراردادها نسبی است^[۱۳۱].

۱۵-۲٫ نظریه های یادگیری خود تنظیمی

زیمرمن (۱۹۸۹، به نقل از توکلی زاده، ۱۳۸۷) نظریه های یادگیری بسیاری را در چهار نظریه ی اساسی شامل: ادغام ‌کرده‌است. جدول(۳-۲)در اینجا ویژگی های اصلی یادگیری خود تنظیمی مربوط ‌به این چهار نظریه شرح داده می شود:

ویژگی ها

شرطی سازی کنشگر

رشد شناختی

شناختی – اجتماعی

پردازش اطلاعات

کلید یادگیری

تقویت

خودتنظیمی

الگوبرداری

و مشاهده

پردازش ذهنی

فرایند خودتنظیمی

خودنظارتی

خودآموزی

خودتقویتی

مشاهده

تقلید

خود کنترلی

خود تنظیمی

خویشتن نگری

خود قضاوتی

خود واکنشی

انتخاب

سازمان دهی

مرورذهنی

نقشه ذهنی

۱-۱۵-۲٫نظریه ی کنشگر :

نظریه پردازان کنشگر بیان می‌کنند که پاسخ های خود تنظیمی بایستی به محرک تقویت کننده بیرونی متصل شوند، چرا که پاسخ های خود تنظیمی در واقع طبقه هایی هستند که برای به دست آوردن تقویت کننده بیرونی به هم متصل می‌شوند. ‌بنابرین‏ برای مثال اگر خود تقویتی به شکل زنگ تفریح برای دانش آموزان در کسب موفقیت شان در آزمون کمک کند، زنگ تفریح ادامه پیدا می‌کند . اگر سبب بهبود عملکرد در آزمون نشود، این خود تقویتی متوقف خواهد شد.بر طبق عقیده ی نظریه پردازان کنشگر تصمیم برای خود تقویتی بستگی به اندازه نسبی پاداش های فوری و تعویقی و فاصله زمانی بین آن ها دارد.محقق کنشگر بر اهمیت خود نظارتی یا ثبت شخصی در خود تنظیم شدن یادگیرنده تأکید می‌کند.خود اگاهی معمولا به تنهایی مورد بحث قرار نمی گیرد چرا که به طور مستقیم قابل مشاهده نیست؛ به همین دلیل محققین خودآگاهی را از طریق نتایج خود واکنشی مورد مشاهده و بررسی قرار می‌دهند(زیمرمن،۲۰۰۱).

نظریه پردازان کنشگر توجه نسبتاً کمی به مباحث رشدی خود تنظیمی دارند، ولی در عوض به نقش عوامل بیرونی در خود تنظیمی یادگیری تأکید دارند. روش های آموزشی کلیدی که آن ها در آموزش شان به کار می‌برند عبارتند از: الگودهی،آموزش کلامی و تقویت. بر طبق عقیده ی نظریه پردازان کنشگر، عوامل کلیدی سوق دادن به خود تنظیمی یادگیری، حضور مؤثر الگوها و وابستگی های بیرونی برای پاسخ های خود تنظیمی است(زیمرمن، ۲۰۰۱).

۲-۱۵-۲٫ نظریه شناختی _ اجتماعی :

این نظریه که مهمترین نظریه زمینه ی یادگیری خود تنظیمی است، طبق این نظریه رشد خود تنظیمی به عوامل شخصی، محیطی و رفتاری که به طور جداگانه اما در ارتباط یا یکدیگر عمل می‌کنند، وابسته است(بندورا،۱۹۸۶؛ به نقل از ویپ ، ۲۰۰۴).مطابق دیدگاه شناختی اجتماعی انسان موجود فعالی است که قادر به خود نظم دهی و تنظیم رفتارش است، نه موجود منفعلی که توسط نیروهای ناشناخته محیطی یا تکانه های درونی کنترل شوند. آن ها به طور فعال در تحول خویشتن شرکت می‌کنند. اعمال و افکار افراد محصول تعامل بین سه نیروی محیط، شخص و رفتار است. بندورا با مطرح کردن جبر متقابل یا تعیین گری متقابل بیان می‌کند که شخص، محیط و رفتار بر هم تأثیر متقابل دارند و نمی توان هیچ یک از آن ها را جدا از دیگری عامل تعیین کننده رفتار به در نظر گرفت.

‌بنابرین‏ در این دیدگاه فرض می شودکه یادگیری خودتنظیمی در یک تعامل سه جانبه، یعنی شخص، محیط و رفتار شکل می‌گیرد. بر اساس این رویکرد، خود تنظیمی صرفاً تحت تأثیرعوامل شخصی ایجاد نمی شود بلکه از محیط و رفتار هم متأثر است. تأثیر این سه عامل یکسان نیست، بلکه ممکن است هر یک از سه عامل بسته به موقعیت یا شرایط خاص بر جریان تعامل اثر بیشتری گذاشته و نتایج حاصل را تحت تأثیر قرار دهند. یادگیری خود تتنظیمی زمانی به وجود می‌آید که فرد بتواند فرایندهای برای تنظیم راهبردهای رفتاری و محیط یادگیری به کار گیرد(زیمرمن، ۱۹۸۹، ۱۹۹۰). این رویکرد نه تنها به اشکال غیر اجتماعی آموزش و پرورش مثل یادگیری اکتشافی، خود آموزی از طریق خواندن ، مطالعه کردن، آموزش برنامه ایی یا آموزش به کمک کامپیوتر می پردازد، بلکه اشکال اجتماعی یادگیری مثل سرمشق گیری، راهنمایی و بازخورد از طریق همسالان ، مربیان و معلمان را نیز شامل می شود(زیمرمن، ۲۰۰۱). ابعاد یادگیری خود تنظیمی از نظر صاحب نظران تئوری شناختی اجتماعی عبارتند از :

1. 1. خود تنظیمی شناختی

1. 1. خود تنظیمی فراشناختی

1. 1. خود تنظیمی انگیزشی

1. خود تنظیمی رفتاری

خود تنظیمی انگیزشی را به کار بردن فعال راهبردهای انگیزشی که یادگیری را افزایش می‌دهد تعریف می‌کنند.این یادگیرنده گان در تمام مراحل خود را افرادی لایق، کارآمد و مستقل می بینند و جهت ارزیابی خود و دیگران، معیارهای درونی دارند. این افراد در دست یابی به موفقیت مشوق هایی را برای تلاش های خود فراهم می‌کنند.

خود تنظیمی رفتاری به استفاده بهینه یادگیرنده گان از منابع گوناگونی که یادگیری را عمیق تر می‌سازد اطلاق می‌گردد. این منابع شامل زمان، مکان و چگونگی کمک گرفتن از منابع در دسترس (از جمله معلم، والدین، مواد آموزشی و کمک آموزشی) می‌باشد( به نقل از قاسمی، ۱۳۸۸).

۳-۱۵-۲٫ نظریه ویگوتسکی :

ویگوتسکی رشد شناختی را نتیجه تعاملات اجتماعی می‌داند. او پیشنهاد می‌کند که تعامل کودک با بزرگسال روشی است که کودک از طریق آن به واسطه ی فرهنگ آموزی ، ابزارهای ذهنی جامعه ی خود را فرا می‌گیرد، ‌بنابرین‏ نماینده این اجتماعی سازی باید کسی باشد که ‌در مورد ابزارهایی که کودک باید یاد بگیرد، دانش بیشتری داشته باشد(ویگوتسکی ، ۱۹۶۲ به نقل از لیبلانس و بیریشن ، ۲۰۰۴).

بلوم (۱۳۶۳) گزارش می‌کند که اگر روند کسب تجربه مثبت یا منفی ادامه یابد ، چنین نتیجه خواهد داد که دانش آموز به طور کلی نسبت به توانایی‌های خود در رابطه با پیشرفت آموزشگاهی و فعالیت های خارج از آموزشگاه به مفهوم ثابتی از توانایی‌های خود دست می‌یابد ، که سبک زندگی آینده و حتی سلامت روانی او را تحت تأثیر قرار می‌دهد(سیف ،۱۳۸۶).

۲-۲۲ خسارت های مستقیم عملکرد تحصیلی ضعیف

اگر بپذیریم هردانش آموزی که یک سال تکرار پایه داشته است دولت و خانواده ناچار است ، مجدداً هزینه های تکراری ‌را صرف آموزش وی کند با جمع و ضرب کردن هزینه متوسط سرانه دانش آموزی- خانواده و دولت – در تعداد مردودین می توان میزان خسارت را محاسبه نمود . ‌به این هزینه، تلف شدن هزینه آموزش کسانی که بدون پایان دوره ، ترک تحصیل کرده‌اند را باید افزود. به هر حال در یک برآورد در سال ۶۵ رقم ۲۰۸میلیارد ریال را اعلام ‌کرده‌است . به دلیل این که هر فرد مردود می بایست یک سال را در یک پایه تکرار کند. فرصتی نیز از دست می‌دهد یعنی یکسال دیرتر به بازار کار وارد می شود و درآمدی راکه ممکن است داشته باشد از دست می‌دهد رقم خسارت ناشی از فرصت های از دست رفته مردودین هم به ۴۱۱ میلیارد ریال بالغ شده است (مرتضوی زاده ، ۱۳۷۹).

۲-۲۳ خسارت های غیر مستقیم عملکرد تحصیلی ضعیف

مهمتر از تکرار هزینه و هزینه فرصت های از دست رفته، آسیب های اجتماعی ناشی از اخراج کودکان و نوباوگان از مدرسه و راندن آن ها به کوچه و بازار است.از آنجا که داشتن سیاست های گریزناک مدرسه ازجمله امتحانات شدید و غلیظ و شرایط سخت ارتقاء و مردودی،اندک اندک منجر به تشکیل رفتار گریز از مدرسه می شود و کودک علی رغم تمایل درونی اش به سوئی رانده می شود که نبایستی رانده شود! لذا ما با کودکانی روبرو هستیم که مدرسه به لحاظ مقررات و شاید تمایل کارگزاران مدرسه، دیگر نمی توانند در مدرسه بمانند. با اخراج هر کودک از مدرسه و ورود او به اجتماع با توجه به مسایل و آسیب های اجتماعی امکان این هزینه های پنهان یا غیر مستقیم را افزایش داده ایم. بررسی ها نشان می‌دهد که افزایش سطح آموزش جامعه، هزینه های عمومی دولت را در ارتباط با بهداشت عمومی، فقر، جرایم، ترافیک، تصادف ها، آلودگی، مرگ و میر و…کاهش می‌دهد (فرجادی، ۱۳۸۱).

عکس قضیه فوق نیزصادق است یعنی با کاهش میزان آموزش به شهروندان هزینه های دولت در زمینه هایی مذکور افزایش می‌یابد. گرچه این افزایش هزینه و یاخسارت ها دقیقاً قابل برآورد نیست اما با اخراج هر کودک امکان بزهکار شدن و احتمال معتاد شدن اوراافزایش داده ایم. اگر چه آمار دقیقی از آسیب های اجتماعی این چنینی وجود ‌ندارد اما درگفتگوهای روزمره مردم از ارتباط ترک تحصیل ، اعتیاد بزهکاری کودکان صحبت می شود که وقتی درست اندیشه شود می توان احتمال آن را در نظر گرفت . به غیر از آن ، یک فرد کم سواد در دنیای امروز قادر نیست به درستی خود را با شرایط جامعه سازگار نماید و همین کم آگاهی ، هم برای خود فرد و هم برای جامعه عواقبی به همراه خواهد داشت، مسئله بهداشت، مسئله تصادفات، آلودگی ها و افزایش بی رویه جمعیت و تربیت نادرست فرزندان مسایل مهمی است که افراد کم سواد قاعدتاً بیشتر درگیر آن هستند . البته باز تولید این آسیب ها خود مسئله جدی تری است . بر رفتار چه این که یک فرد بزه کار آیا فرزندان سالمی تربیت خواهد کرد ؟ یک معتاد چه طور ؟او جدای از این که برفتار دیگران اثر می‌گذارد و موجب گسترش رفتار ناهنجار می شود بر شخصیت کودکان خود نیز اثر مخربی بر جای می نهد.در عین حال خسارت های روحی و روانی ناشی از مردودی و تکرار پایه قابل احصاء نیست.لذا اگر در کنار خسارت های فوق در نظر گرفته شود،رقم خسارت بسیار عظیم خواهد بود و اصولاً این خسارت در کیفیت سرمایه انسانی یک کشور است که شاید با آمار و ارقام به راحتی قابل برآورد نباشد.بعید است تا به حال مدل ریاضی برای برآورد این خسارت ها تدوین شده باشد!اما با یک حساب سرانگشتی جمع خسارت های مستقیم و غیر مستقیم افت تحصیلی،بسیار هشدار دهنده خواهد شد،لذا چاره جویی سیاست گذاران کلان جامع را طلب می کند.تا تمامی افراد واجب التعلیم از حق خود یعنی آموزش دوره عمومی بهره مند گردند، و نظام آموزشی باید قادر باشد در طول این دوره نسبتاً بلند شهروندانی با صلاحیت تحویل جامعه دهد(فرجادی،۱۳۸۱).

۲-۲۴ نحوه برخورد باعملکرد تحصیلی دانش آموزان

۱- موفقیت تحصیلی اورا بهانه ای برای محبت کردن قرارندهید و همین طور عدم موفقیت و قصوردر امر تحصیل را بهانه ای برای کاهش محبت خود نسبت به او قرارندهید.دانش آموز باید جدای از رفتارش مورد محبت وعشق شما قرار بگیرد.‌بنابرین‏ در مقابل شکست های تحصیلی او فقط عوامل مؤثر راشناسایی کنید.

۲- عملکرد تحصیلی دانش آموزان را با هیچ کس مقایسه نکنید.

۳- احساس خود را نسبت به موفقیت های او هر چند که اندک باشد بسیار واضح و شفاف اعلام کنید.

۴- انتظارات خود را خیلی دقیق و شفاف با توجه به توانایی و استعداد و علاقه های دانش آموزان بیان کنید.به عبارتی اول برای خود معلوم کنید، سپس با دانش آموزان در میان بگذارید و در هر مورد که دانش آموزان اعلام آمادگی و توانمندی کرد، آن را جمع بندی کرده و در یک دفترچه یادداشت کنید و سپس هر نوع امکاناتی که لازم است برای کمک کردن به دانش آموزان که بتواند آن انتظارات را برآورده کند ، فراهم نمایید و سپس دانش آموزان خودرا تشویق کنیدک همه توان خود را به کار ببرند و به شوق و تلاش او پاداش بدهید،اما نتیجه عملکردش را بگذارید خودش ارزیابی کند،اگر در ارزیابی اش خود را ناموفق ارزیابی کرد، او را همراهی کنید تا بار دیگرشروع کردن را تجربه کند (رستم خانی ،۱۳۸۷) .

۲-۲۴-۱ عوامل روحی و روانی افت تحصیلی

افت تحصیلی یک کودک موجب بهبود وضعیت پیشرفت تحصیلی وی نمی شود و از این نظر تا حدود زیادی بی فایده است اما در عوض عوارضی برای کودک به دنبال دارد که قابل توجه است. یکی ‌از عوارض جبران ناپذیر مردودی بر روی شخصیت کودکان، کاهش عزت نفس و خود پنداره مثبت است ، امروزه نقش خود پنداری مثبت در موفقیت انسان‌ها مورد تأکید صاحب نظران و پژوهشگران تربیتی است آنان بعد از خانه، مدرسه را مهمترین نیروی شکل دهنده خود پنداری می دانند موستکاس معتقد است که ما همه اشتباه می‌کنیم. مرتکب خطا شدن و پایین آوردن اعتبار و حیثیت یک کودک و در عین حال آگاه بودن از این که شخصیت کودک بیمار می شود بسیار جدی تر از آن است که کودک کلماتی را به هنگام قرائت جا بیندازد!! (منادی، ۱۳۸۲)