این موضوع که عقدی که بین دو نفر بسته می شود به جهت اوضاع و احوال خاصی، تنفیذ شخص ثالثی را لازم داشته باشد در حقوق مدنی ایران سابقه دارد. از جمله ماده ۶۵ قانون مدنی که مقرر میدارد «صحت وقفی که به علت اضرار دیان واقف واقع شده باشد منوط به اجازه دیان است» یا ماده ۲۱۸ قانون مدنی سابق که در اصطلاحات ۱۳۷۰ حذف شده است مقرر می داشت: «هرگاه معلوم شود که معامله به قصد فرار از دین واقع شده آن معامله نافذ نیست»
۲- با این همه نظریه ی عدم نفوذ هم بنا به جهات و دلایل که در زیر میآید قابل ایراد میباشد: اول اینکه در حقوق مدنی ایران عقد غیر نافذ، به عقدی گفته می شود که فاقد رضای معتدل باشد به گونه ای که
می توان نقصان این عقد را از این حیث، با رضای متأخر مرتفع و آن را صحیح و سالم گردانید همچنان که می توان با رد، آن را به طور کلی باطل نمود.[۷۷] کسی را که این حق رد و تنفیذ را دارد در اعمال این حق خود مخیر است؛ اوست که میتواند عقدی را که بدون رضای او واقع گردیده با الحاق رضای متأخر سالم و صحیح گرداند و یا با رد، آن را باطل کند. عقد ازدواجی را که بدون اجازه ی دولت، بین زن و مرد بیگانه بسته شده، اگر بپذیریم که این عقد به جهت مذکور، غیر نافذ باشد و دولت در مقام صاحب رد یا اجازه، عقد ازدواج مذکور را ولو آنکه در حین وقوع عقد مذبور، همه شرایط و ارکان صحت جمع و موانع مفقود باشد رد کند، در این صورت سرنوشت خانواده ای که با مشارکت زن ایرانی و شوهر تبعه بیگانه و فرزندانی احتمالی آن ها به وجود آمده چه خواهد بود، آیا این امر با اهمیت و قداست خانواده سازگار است؟ چرا که هنگامی که دولت را صاحب حق رد و اجازه ی این عقد شناختیم، فرض بر آن است که دولت در اعمال این حق خود مخیر است و همچنان که میتواند عقدی را که در حین وقوع آن همه شرایط صحت جمع و موانع مفقود است را تنفیذ کند، همچنان میتواند آن را بکلی رد کند و هیچ الزامی در خود نسبت به تنفیذ نیابد. زیرا با اعلام رد این ازدواج از سوی دولت کشف میگردد که این عقد از ابتدا باطل بوده است و آثار بطلان
بر آن بار است.[۷۸]
لذا روابطی که تا این زمان، بین زن و مرد برقرار بوده است نامشروع بوده و فرزندان هم که از این وصلت به وجود آمده اند حکم زنازاده یا متولد به شبهه را بر حسب علم و اطلاع یا جهل طرفین، یا یکی از آن ها خواهند داشت.
ایراد دومی که به این نظر وارد است این است که عقد غیر نافذ مادام که رضای متأخر به آن لاحق نگردیده در عمل فرق چندانی با عقد باطل ندارد و اگر صحت عقد ازدواج بدون پروانه یک زن ایرانی با مرد بیگانه متوقف به اجازه دولت به این دو فرضی که زوجین مذکور، هرگز درصدد کسب پروانه زناشویی و ثبت آن برنیایند، در این صورت بر روابطی که در این مدت بین آن ها برقرار بوده است چه نامی می توان گذاشت و فرزندان آنان چه حکمی خواهند داشت؟ ایرادات اساسی وارد به نظریه های صحت و عدم نفوذ ازدواج بدون پروانه بیانگر این است که این نظریه ها نمی توانند توجیه مناسبی برای ضمانت اجرای ماده ۱۰۶۰ قانون مدنی باشند. به همین جهت باید به دنبال نظریه ای باشیم که ایرادات نظریه های سابق را نداشته باشد.
گفتار پنجم : نظریه عدم قابلیت استناد
قبل از ورود در بحث، ذکر این مقدمه لازم است که در آثار قراردادها، تعهد تنها برای طرفین عقد ایجاد
می شود دیگران را نه مدیون می گرداند نه دائن. با وجود این باید به این نکته توجه داشت که عقد به عنوان پدیده اجتماعی در برابر اشخاص ثالث نیز قابل استناد است مگر در شرایط اوضاع و احوال خاصی، عقدی که در رابطه دو طرف نافذ است در برابر دیگران قابل استناد به نظر نمی رسد مثلاً معامله ی به قصد فرار از دین در رابطه مدیون و طرف قرارداد نافذ است، اما در برابر طلبکار قابل استناد نیست،[۷۹] یا وقفی که در شرایط و اوضاع و احوال عادی ممکن است درست تلقی شود، زمانی که قصد واقف از این وقف، اضرار به طلبکاران باشد صحت آن منوط به اجازه ی دیان میگردد.[۸۰] این گونه قراردادها، از دیدگاه اشخاص ثالث در حکم باطل است زیرا هیچ اثری در جهان حقوق ندارد در حالی که عدم نفوذ عقد غیرقابل استناد، نسبی است. در عقد ازدواجی هم که بدون اجازه دولت بین یک زن ایرانی و شوهر تبعه بیگانه واقع شده، همین وضعیت حاکم است. به همین جهت به نظر میرسد ضمانت اجرای مدنی حکم مقرر در ماده ۱۰۶۰ قانون مدنی دائر بر تحصیل اجازه ی قبلی مرد بیگانه از دولت یا به تعبیر ماده یک آیین نامه زناشویی بانوان ایرانی با اتباع بیگانه «پروانه اجازه زناشویی» برای ازدواج با زن ایرانی، حتی در صورت جمع همه ی شرایط صحت و فقد شرعی، غیرقابل استناد بودن ازدواج مذکور، در برابر دولت است.
زیرا یکی از مهمترین دلائلی که ایجاب می کند، در این ازدواج از دولت کسب اجازه گردد، آثار و تبعات سیاسی و اجتماعی مترتب بر آن، از جمله تغییر تابعیت زن ایرانی است، پس لازم است که دولت به این ازدواج ها نظارت داشته باشد. ضرورت اعمال نظارت دولت از جنبه اجتماعی هم قابل توجیه است؛ زیرا در این گونه ازدواج که دو طرف آن را زن و مردی با قابلیت های متفاوت تشکیل میدهند مصلحت زن و خانواده ایجاب میکند که از نظارت حمایتی دولت برخوردار شوند، چنان که با تأمل در مقررات آئین نامه زناشویی بانوان ایرانی با اتباع بیگانه ی غیرایرانی می توان این جنبه از نقش نظارتی دولت را مشاهده کرد. زمانی که زنی از اتباع این دولت و مردی از اتباع بیگانه در ازدواج خود بدون کسب اجازه از او نقش نظارتی او را نادیده می گیرند، ضمن آنکه این ازدواج بین آن ها نافذ و منشاء حقوق و تکلیف است در برابر او (دولت) مادام که با کسب پروانه زناشویی از او، آن را به ثبت نرسانده اند قابل استناد نیست. بنابرین زن به استناد قباله ی عادی ازدواج نمی تواند درخواست ترک تابعیت ایران را مطرح کند و نه آنکه در روابط زوجیت از حمایت دولت برخوردار باشد و استیفای حقوق خویش را از او بخواهد. این نظریه، با این توصیف میتواند تمام اشکالات و ایراداتی که بر دو نظریه پیشن وارد بود را مرتفع کند، چرا که این نظریه صحت ازدواج را متوقف به اجازه ی دولت نمی داند بلکه عقد ازدواج در این مورد نیز در صورت اجتماع شرایط و ارکان صحت و فقد منع به مجرد ایجاب و قبول زن و مرد تشکیل میگردد و فقط از جهت اینکه از دولت تحصیل اجازه نگردیده است در برابر او قابل استناد نیست.[۸۱]
گفتار ششم : ازدواجهای غیررسمی از لحاظ حقوق ایران
ازدواجهای شرعی مخصوصاً بعد از پیروزی انقلاب اسلامی در ایران و هجوم مهاجرین کشورهای همسایه به ایران موجب بروز مشکلات زیادی شده که دامنگیر هموطنان ما شده است.
