همچنین انتقادی که بر رأی وحدت رویه مذکور وارد است، آشکار می شود، درست است که عبارت «سرپرستی» در زمره ی موارد مصرح دادگاه مدنی خاص نبوده، اما این به معنای نفی ماهیت «خانوادگی» این نهاد نیست.
«سرپرستی» اگرچه از نظر ماهوی نهادی متفاوت از قیمومت یا ولایت می باشد، اما تأکید بر این اختلاف در مقام کشف و تفسیر حکم قانون از مواد مبهم (و بعضاً ساکت)، شایسته نیست؛ به عکس، در مقام تعیین دادگاه صالح برای رسیدگی به سرپرستی، باید آن را به شبیه ترین نهادها قیاس کرد.

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

در واقع، هدف قانون گذار از وضع مقررات صلاحیتی ویژه در مورد دادگاههای خانواده، چیزی جز حمایت مضاعف از ماهیت خانوادگی پاره ای موضوعات نیست. پس، هر گونه تفسیر و عملکرد خلاف آن، نقض غرض است؛ کما اینکه، عرف عمومی و حتی قضایی، از این حکم ویژه (قرار گرفتن سرپرستی در صلاحیت دادگاه عمومی) در شگفت است.^۲
همین واقعیت است که سبب شده، قانون حمایت خانواده سرپرستی را صراحتاً در صلاحیت دادگاه خانواده قرار دهد. ماده ۴ قانون مقرر می دارد: «امور و دعاوی زیر در دادگاه خانواده رسیدگی می شود: …۱۲- سرپرستی کودکان بی سرپرست…»
درقانون جدید حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست، ابهامات فوق تا حدود زیادی برطرف شده است اولاً،اختیار سرپرست منحصر به «اداره امور و دارایی های شخص صغیر» گردیده ثانیاً، صراحتاً از اشتراک زن و مرد سرپرست در این سمت سخن رانده است.
مطابق ماده ۱۶ قانون مزبور: اموالی که در مالکیت صغیر تحت سرپرستی قرار دارد در صورتی اداره آن به سرپرستی موضوع این قانون سپرده می شود که طفل فاقد ولی قهری باشد. همچنین ولی قهری وی برای اداره اموال او شخصی را تعیین نکرده باشد و مرجع صالح قضایی قیمومت طفل را بر عهده سرپرست قرار داده باشد.مقایسه اختیارات سرپرست با قیم (۱۲۳۵ ق‌م) روشنگر این موضوع است که، در قانون جدید نیز به قیمومت اشاره گشته٬ ضمناً تحمیل نظارت سازمان بر فعالیت سرپرست نیز هماهنگ با مقررات مربوط به قیمومت است و در قانون پیش بینی شده است. بنابراین، بر خلاف آنچه در خصوص امکان نظری تسری ولایت بیان شد در حقوق ایران تمایل برای به رسمیت شناختن عنوان ولایت برای پدر خوانده و «سرپرست» مشاهده نمی گردد.^[۱۲۱]
در حقوق مدنی مسئله ولایت بر فرزند خوانده به طور صریح مطرح نشده است،اما از نظر فقهی با استفتاء از دفاتر مراجع تقلید، این مسئله را اینطور می توان تعیین نمود.حضرت آیت اله نوری همدانی می فرماید: منوط به حکم حاکم شرع است.^[۱۲۲] و آیت اله محقق می فرماید: اگر ولی شرعی او (فرزند خوانده) معلوم نباشد، از طرف حاکم شرع ولی شرعی تعیین می گردد.^۳
ولایت در ازدواج، طبق نظر مشهور فقهای امامیه، ازدواج صغیر مجنون و سفیه نیاز به اجازه ولی دارد و کسانی که در این امر ولایت دارند، پدر و جد پدری، وصی ایشان و حاکم شرع می باشد. اکنون این سوال مطرح است که، آیا سرپرست جایگزین این افراد خواهد بود و ولایت در ازدواج این افراد خواهد داشت یا خیر؟
در ماده ۱۰۴۱ ق‌م آمده است: «ازدواج قبل از بلوغ نیاز به اجازه ولی دارد. به موجب اصلاحیه این قانون «عقد نکاح دختر قبل از رسیدن به سن ۱۳سال تمام شمسی و پسر قبل از رسیدن به ۱۵ سال شمسی منوط به اذن ولی، به شرط رعایت مصلحت با تشخیص دادگاه صالح» در اینجا مقصود از ولی، ولی قهری پدر و جد پدری است و برای مادر و اشخاص دیگر ولایتی نیست. در مورد وصی منصوب از سوی ولی قهری نیز قول مشهور فقها بر عدم ولایت است. با این استدلال که اصل عدم ولایت و عدم قابلیت انتقال ولایت از سوی ولی قهری به وی می باشد و دلیلی هم بر ولایت وصی در این مورد نیست و صغیر هم نیازی به اینگونه ولایت ندارد، و در مورد قیم نیز همین نظر پدیرفته می شود.^[۱۲۳]
با توجه به مطالب گفته شده، دلیلی بر ولایت داشتن سرپرست در ازدواج فرزند خوانده صغیر وجود ندارد و فقط اجازه پدر و جدپدری لازم است و سرپرست ولی در ازدواج فرزند خوانده صغیر نخواهد بود. همچنین، در مورد دختر باکره، نکاح او، اگرچه به سن بلوغ رسیده باشد، موقوف به اجازه پدر یا جد پدری اوست، از آنجا که دخالت در ازدواج دختر بالغ و در واقع ولایت بر او در امر ازدواج برخلاف اصل است، حدودی برای آن در نظر گرفته شده است و پدر و جد پدری دارای چنین اختیاری هستند و موافقت یکی از آنها برای ازدواج کافی است و طبق ماده ۱۰۴۴ ق‌م، از آنجا که ولایت پدر و جد پدری در نکاح باکره رشیده یک قاعده استثنایی است و مختص آنان است، و نمی توان به افراد دیگر تعمیم داد. بنابراین سرپرست نمی تواند در ولایت بر ازدواج دختر خوانده خود جایگزین پدر یا جد پدری شود.
مورد دیگر ازدواج مجنون یا غیر رشید است، در مورد غیررشید در قانون هیچ مطلبی نیامده است، و قانون در این زمینه ساکت است. ولی در ماده ۸۸ قانون امور حبسی در امور مجنون گفته است: در صورتی که پزشک ازدواج مجنون را لازم بداند قیم با اجازه دادستان می تواند برای مجنون ازدواج کند.
در اینجا، فقط قیم ذکر شده است، ولی به نظر حقوق دانان، در صورتی که قیم بتواند به نمایندگی از مجنون برای او عقد نکاح ببندد، ولی قهری و وصی منصوب از طرف او (ولی خاص) که اصولاً اختیارات بیشتری در مورد محجور دارند، به طریق اولی، باید بتوانند این عمل را انجام دهند.
در فقه امامیه، نیز هم مجنون و هم سفیه، نکاحشان منوط به اجازه ولی است. بنابراین، پدر و جد پدری مجنون و سفیهی که با حالت جنون یا سفاهت بالغ شده اند، ولایت دارند. همچنین حاکم شرع و وصی بر این دو ولایت خواهند داشت و در صورتی که با جنون و سفاهت بالغ شده باشند، اما در صورتی که در حال سلامت به بلوغ برسند و بعد دچار جنون شوند، فقط حاکم شرع بر او ولایت خواهد داشت.
در اینجا نیز سرپرست برای ازدواج فرزند خوانده صلاحیت نخواهد داشت، ولی اگر بتوان سرپرست را در ردیف قیم قرار داد، از آنجایی که هر دو از طرق قانون تعیین می شوند و می توان گفت ولی نیز مانند قیم بر مجنون یا صغیر ولایت خواهد داشت.
گفتار سوم: تسری نام خانوادگی
داشتن نام و نام خانوادگی، تابعیت و اسناد ثبت احوال از عناصر هویتی کودک شناخته شده و ثبت شدن بی درنگ پس از تولد و حفظ هویت و ثبت واقعیت وجودی، ثبت تولد، و احوال کودک حق و به علل متعدد از اهمیت ویژه ای برخوردار بوده و بسیار مهم تلقی می شود. در واقع، ثبت کودک و حفظ واقعه ثبتی و شناسنامه، به منزله اولین اقدام و شناسایی رسمی و قانونی کودک و ملت محسوب می گردد.
تسری نام خانوادگی متقاضیان فرزند خواندگی به فرزند خوانده، صرف نظر از نام گذاری، مستلزم آثار و عوارض مهمی است که بررسی دقیق و همه جانبه ای را ایجاب می کند.
قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست مصوب۵۳، تسری نام خانوادگی زوج به کودک و لزوم درج مشخصات سرپرستان در شناسنامه وی، یکی از آثار حکم سرپرستی دانسته شده است. در این خصوص، ماده ۱۴ اعلام می دارد: «مفاد حکم قطعی سرپرستی به اداره ثبت احوال ابلاغ و در اسناد سجلی زوجین سرپرست و طفل درج و شناسنامه جدیدی،برای طفل فقط با مشخصات زوجین سرپرست و نام خانوادگی زوج صادر خواهد شد».
همانگونه که از متن ماده بر می آید، هویت سابق کودک از جمله نام خانوادگی قبلی او در دفاتر و اسناد سجلی مضبوط می ماند و محو نخواهد شد، و تنها مفاد حکم سرپرستی در آن منعکس می گردد و اشاره به تصحیح و بازگشت شناسنامه و اسناد مزبور به حالت سابق در صورت فسخ حکم، بیانگر همین موضوع است.
ماده ۱۷قانون مزبور، در این راستا بیان می دارد: «در صورت صدور حکم فسخ سرپرستی و قطعیت آن مراتب به وسیله دادگاه صادر کننده حکم برای تصحیح شناسنامه و اسناد مربوط به اداره ثبت احوال اعلام می شود».^[۱۲۴]
با وجود این، اشاره به اینکه با صدور حکم «شناسنامه جدیدی برای طفل فقط با مشخصات زوجین سرپرست و نام خانوادگی زوج صادر خواهد شد»، بیانگر سری نگهداشتن هویت سابق کودک نه تنها نسبت به اشخاص ثالث، بلکه حتی نسبت به خود اوست و این خود نشانه دیگری بر عدم مطابقت نام قانون با آثار آن است، مسلماً اگرمنظور از سرپرستی صرفاً تأمین مخارج شخص و مترادف کفالت و یا صرف نگهداری و نمایندگی او می بود، هیچ نیازی به وضع چنین مقرراتی نبود، کما اینکه نام خانوادگی قیم و وصی و… هیچ گاه به کودک تحت قیمومت یا وصایت منتقل نمی گردد.^[۱۲۵]
در قانون جدید حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست وبدسرپرست، در ماده۲۲، مطالب پیش با صراحت و تأکید بیشتری بیان شده است: «پس از صدور حکم قطعی سرپرستی، مفاد حکم از سوی دادگاه به اداره ثبت احوال و اداره بهزیستی مربوط ابلاغ می‌شود. اداره ثبت احوال مکلف است نام و نام خانوادگی کودک یا نوجوان تحت سرپرستی و همچنین مفاد حکم سرپرستی را در اسناد سجلی و شناسنامه سرپرست یا زوجین سرپرست وارد کند. همچنین اداره ثبت احوال مکلف است شناسنامه جدیدی برای کودک یا نوجوان تحت سرپرستی با درج نام و نام خانوادگی سرپرست یا زوجین سرپرست صادر و در قسمت توضیحات مفاد حکم سرپرستی و نام و نام خانوادگی والدین واقعی وی را در صورت مشخص بودن، قید نماید.
تبصره ۱: اداره ثبت احوال مکلف است سوابق هویت و نسبت واقعی طفل را در پرونده ی وی حفظ نماید.
تبصره ۲: کودک یا نوجوان تحت سرپرستی می تواند،پس از رسیدن به سن هیجده سالگی،تقاضای صدور شناسنامه جدیدی را،برای خود،با درج نام واقعی در صورت معلوم بودن،یا نام خانوادگی مورد درخواست خود وی،در صورت معلوم نبودن نام والدین واقعی،از اداره ثبت احوال بنماید».
همچنین قانون جدید، شرط ارائه مدارک و اطلاعات شخص تحت سرپرستی را علاوه بر رعایت مصلحت کودک یا نوجوان و نیز اجازه دادگاه ،ضروری می داند و به این شکل سری بودن اطلاعات مربوط به هویت چنین شخصیتی را دست کم نسبت به اشخاص ثالث اعلام می نماید.
علاوه بر موارد فوق درقانون جدید، حتی فسخ حکم سرپرستی نیز تا زمانی که نسبت به تعیین سرپرست جدید اقدام نشده باشد، سبب تغییر شناسنامه فرد تحت سرپرستی نیست.
ماده ۲۷قانون مزبور،در این رابطه اعلام می کند: «در صورت فسخ حکم سرپرستی تا زمان تعیین سرپرست یا سرپرستان جدید، تغییری در مشخصات سجلی فرد تحت سرپرستی صورت نخواهد گرفت» و بدین شکل منافع کودک یا نوجوان را در عدم بازگشت به هویت اصل خویش می داند.
در مقام نقد قانون سابق در خصوص نام خانوادگی، به نظر می رسد که خواست و تمایل بزرگسالان، به نام منافع طفل ابراز شده و در مقام تفسیر این منافع عملاً به مطلوبات و دیدگاه های آنان توجه گشته است؛ دور از دسترس نگه داشتن هویت کودک چه نسبت به خود او با هر چه در ارتباط با سایرین، در حقیقت تضمین حسن اجرای معامله ای است که پذیرندگان انجام داده اند! تا مبادا حقیقت ماجرا بر ملا شود و آنچه تحصیل نموده اند از یدشان خارج شود. باید پذیرفت که کودک، فرزند پدر و مادر خویش و فرزند خوانده ی (تحت سرپرستی) پذیرندگان است. کنار نیامدن با این واقعیت و تلاش برای گریز از آن است که علت اصلی وضع چنین مقرراتی است. مقرراتی که نه تنها در بهبود زمینه های فرهنگی موجود نقشی ایفا نمی کند، بلکه سبب تأیید و دامن زدن به آنهاست و در عین حال همین برخوردها و طرز تلقی ها در آموزه ها و منابع مذهبی مورد نهی قرار گرفته است.^[۱۲۶]این در حالی است که قانون جدید حمایت از کودکان بی سرپرست و بد سرپرست مصوب۹۲، در تبصره۲ماده۲۲بیان داشته: کودک یا نوجوان تحت سرپرستی می‌تواند پس از رسیدن به سن هجده سالگی، صدور شناسنامه جدیدی را برای خود با درج نام والدین واقعی در صورت معلوم بودن، یا نام خانوادگی مورد نظر وی، در صورت معلوم نبودن نام والدین واقعی، ‌از اداره ثبت احوال درخواست نماید.
در این تبصره حق انتخاب به کودک داده شده تا پس از رسیدن به سن قانونی، از حق انتخاب نام خانوادگی برای خود برخوردار باشد.
گفتار چهارم: محرمیت و حرمت نکاح
اگر فرزند خوانده از محارم نباشد، پس از رسیدن به سن بلوغ، نحوه برخورد و تماس پدرخوانده با دختر خوانده و مادر با پسر خوانده از لحاظ شرعی و اخلاقی چگونه باید باشد؟
از جمله مسائل مهم در فرزند خواندگی که، دغدغه خانواده های ایرانی می باشد، بحث محرمیت است. آیا صرف پذیرش فرزند باعث ایجاد محرمیت خواهد شد؟ آیا احساسی که فرزند خوانده و پدر و مادر خوانده طی سالهای زندگی نسبت به یکدیگر پیدا کرده اند و یکدیگر را همچون فرزند و والدین واقعی می پندارند برای محرم شدن و آزادی رابطه بین آنها کافی نخواهد بود و مسلماً پاسخ منفی است. در شرع اسلام برای محرمیت اسباب خاصی وجود دارد، مثل نسب یا ازدواج یا رضاع، و فرزند خواندگی جزء هیچ کدام از این اسباب محرمیت محسوب نمی شوند.
شبهه ای که در اینجا ممکن است ایجاد شود، این است که از جمله محارمی که به آن در اسلام اشاره شده ربیبه می باشد، یعنی دختر زن که از غیر شوهر است. در اسلام ازدواج مرد با دختر همسرش که از شوهر قبل او نمی باشد، ممنوع دانسته شده است چرا که این دختر در خانه مرد بزرگ می شود و تحت نگهداری و تربیت مرد بزرگ می شود و تربیت می یابد بر او محرم می باشد. ولی فرزند خوانده بر زن و مرد فرزند پذیر محرم نیست. آیا نمی توان گفت، شرطی که برای محرمیت ربیبه در نظر گرفته شده باعث محرمیت فرزند خوانده نیز می باشد؟
توضیح اینکه در آیه ۳۳ سوره ی نساء، یکی از محارم، ربائب دانسته شده است، باید گفت آنچه باعث محرمیت ربیبه شده و آیه نیز به آن تصریح دارد، ازدواج و ایجاد رابطه زناشویی با مادر آن دختر می باشد و در ادامه نیز تصریح شده است ،اگر با آن زن رابط زناشویی نداشته باشد و طلاقش بدهد، دختر آن زن نسبت به او محرم نمی شود و حتی می تواند با آن دختر ازدواج کند و بعد از ازدواج مادر آن دختر بر او حرام خواهد شد. پس صرف بزرگ شدن ربیبه در خانه مرد، باعث ایجاد محرمیت نشده تا اینکه آن را در مورد فرزند خوانده نیز تسری بدهیم.
قانون حمایت در مورد محرمیت ساکت است و چیزی بیان نکرده است، و اینکه فرزند خوانده در خانواده جدید با والدین خود محرم نیست، باعث بروز مشکلاتی و دغدغه هایی برای خانواده های مذهبی شده است. البته مراجع عظام راه حل هایی را برای این موضوع در نظر گرفته اند که، تا حدودی رهگشا خواهد بود. در سال ۱۳۸۱، آیت اله صادقی تهرانی، برای ایجاد محرمیت بین فرزند خوانده و والدین فرزند پذیر راه های زیر را پیشنهاد می دهد:
۱- ارتضاع از طریق شیر مادر یا مادربزرگ مادر خوانده
۲- ارتضاع از طریق شیر زن پدر مادر خوانده
۳- با نبود تجاذب جنسی بین مردان و زنان (والدین کودک) به نص صریح قرآن این افراد به هم محرمند. (یعنی داشتن احساس والدین و محبت بین والدین و فرزند برای ایجاد محرمیت کافی است، زیرا تجاذب جنسی بین آنها وجود ندارد).
در زمستان ۱۳۸۴، طی یک استفائیه از سوی سازمان بهزیستی استان قم مراجع در این مورد اظهار نظر کردند و بیشتر مراجع به استثنای آیت اله صانعی، چنین روشی را جائز نشمردند و چنین استنباطی از آیات قرآن، ننموده اند بلکه معتقدند چنین آرائی ناشی از استحسان عقلی است و اعتباری ندارد و نهایتاً، راه حل هایی که مورد تأیید اکثر مراجع می باشد، ایجاد محرمیت از طریق ارتضاع و نکاح می باشد.^[۱۲۷]
در صورتی که شیردهی موجود نباشد می توانند، فرزند خوانده را به عقد یکی از اقوام در آورد و از این طریق محرم شوند، مثلاً اگر دختر است به عقد پدر بزرگ (پدری) و اگر پسر است به عقد مادربزرگ (مادری) در آورده شود و یا مثلاً اگر ازدواج مادر واقعی دختر خوانده، با او ممکن باشد می تواند به عقد پدرخوانده درآید، و راه های از این قبیل، در صورتی که هیچ یک از این راه حل ها امکان پذیر نباشد، یا بکار برده نشود این کودک همچون فرد بیگانه می باشد و هیچ محرمیتی بین او و پدر و مادر حاصل نخواهد شد، در نتیجه حرمت نکاح هم در بین نخواهد بود. یعنی از نظر شرعی، مانعی برای ازدواج فرزند خوانده با زن و شوهر فرزند پذیر وجود نخواهد داشت.
یکی از ایرادات مهمی که بسیاری از حقوق دانان به قانون حمایت وارد می دانند، سکوت قانون در مورد مسئله حرمت نکاح طفل با پدر و مادر و سایر خویشان نزدیک است که، به عقیده ی ایشان این نقص، رویه قضایی را با مشکلی بزرگ روبرو می سازد. دلایل ایشان این است که هدف قانون گذار تأمین نیازهای مادی و معنوی طفل می باشد و کودک را به خانواده بیگانه می سپارد، تا طفلی که طبیعت و سرنوشت او را از بودن در کنار خانواده محروم کرده است بتواند، در خانواده دیگر نیازهای عاطفی و مادیش بر طرف گردد. پس باید امنیت و آرامش خانواده واقعی در محیط جدید برقرار باشد و محیط سالم از نظر اخلاقی و جنسی باشد و یکی از دلایل اینکه ازدواج با محارم حرام است، همین ملاحضات اخلاقی است. بنابراین امکان ازدواج و داشتن رابطه جنسی با طفل که به عنوان فرزند خوانده وارد خانواده ای شده نظم عمومی را به مخاطره می اندازد و از طرفی اخلاق عمومی نیز ازدواج افرادی که در جامعه عنوان فرزند و پدر و مادر شناخته شده اند را بر نمی تابد.
عده ای از آنجا که تسری آثار ناشی از نسب به «سرپرستی» را خلاف اصل و استثنایی بر طبیعت آن دانسته اند، سکوت در مقام بیان را به معنای نظر منفی تلقی نموده اند.
در مقام تأیید این نظر، می توان به ماده ۱۱ قانون اشاره کرد که عنوان می کند: «وظایف و تکالیف سرپرست و طفل تحت سرپرستی او از لحاظ نگهداری و تربیت و نفقه و احترام، نظیر حقوق و تکالیف اولاد و پدر و مادر است».
به این صورت که آنچه را قانون به روابط اولاد و پدر و مادر تشبیه نموده، صرفاً نگهداری و تربیت و نفقه و احترام است و بس، بنابراین مفهوم نظر قانون گذار، این است که، در رابطه با سایر آثار، اینچنین نیست.
در مقابل عده ای دیگر، توجه خود را معطوف به روح و هدف قانون نموده است، و هدف تأمین فضایی شبیه به خانواده طبیعی فرد را، با اجازه بروز میل جنسی مغایر دانسته اند. بنابراین اگرچه در قانون تصریح نشده است، اما دست کم در رابطه میان کودک و سرپرستان قائل به وجود حرمت شده اند.
ریشه اختلاف نظر را باید در رویکرد دوگانه قانون گذار جستجو نمود. از یک سوء، نام قانون را «سرپرستی» نهاده است و با تأکید بر تأمین منافع مادی کودک به عنوان یکی از اهداف آن، کفالت را به ذهن می آورد. بی تردید نمی توان از کفالت انتظار ایجاد محرمیت داشت. اما از سوی دیگر، به این هدف خویش پایبند نمانده و در مقام تعیین آثار، از محدوده ی نهادی چون کفالت بسیار فراتر از عمل نموده، حکم به درج نام خانوادگی سرپرست در شناسنامه کودک می دهد (م ۱۴) طفل را به مشابه فرزند واقعی سرپرستان در منزل آنان مورد پرورش قرار می دهد (م ۱۱) و مهم تر از همه این که به آنها به دید والدین حکمی و مجازی می نگرد.
نتیجه چنین برخورد دوگانه ای، ایجاد تردید در مقام اعلام موضع است، و همین امر سبب سکوت قانون گذار گشته است. با این همه به نظر می رسد، تسری حرمت در این شرایط را باید ترجیح داد؛ در مقام تزاحم و تعارض نام و روح قانون، باید دومی را برگزید، بالاخص که گزینش این نام و نیز درج برخی از مواد، بیش از آنکه تحت تأثیر اهداف از پیش تعیین شده و بیانگر مقصود واقعی قانون گذار باشد، برای حفظ ظاهر و پیش گیری از طرح اشکالات شرعی بوده است.
حتی اگر استثنایی بودن تسری آثار نسب نیز به عنوان اصل قلمداد شود، باید پذیرفت که حرمت نکاح لازمه اجرای آثار مصرح دیگر است.^[۱۲۸]