برخی از فقهای معاصر مانند آیات عظام اراکی، فاضل لنکرانی، موسوی اردبیلی، صافی گلپایگانی ( حفظهم الله تعالی ) نیز در استفتائات آن جام شده به همین نظریه روی آورده اند. ایرادی که در عمل بر این نظریه وارد است، اضطراب خاطر و وضعیت مبهم قاتل تا هنگام بلوغ اولیای دم صغیر است که گاه ممکن است سالها طول بکشد. آیا قاتل باید این مدت را در زندان بگذراند یا با ضمانت یا وثیقه و یا بدون ان ازاد گردد که شیخ طوسی در این رابطه می فرمایند: « وقتی ثابت شد که پدر نمی تواند از طرف فرزند صغیرش قصاص کند، قاتل زندانی می شود تا اینکه صغیر بالغ گردد، زیرا زندان به نفع هردو طرف می‌باشد، به نفع قاتل است، چون مدتی دیگر زنده می ماند و به نفع صغیر است، چون حق او محفوظ می ماند. »[۱۰۷]
در مقابل صاحب جواهر حبس را جایز نمی داند و می فرماید: « زندانی کردن قاتل، ضرر زدن به او و تعجیل در مجازات وی بدون دلیل است. »[۱۰۸] فقهای معاصر نیز بعضی کلا با حبس قاتل مخالفند و برخی دیگر قائل به تخییر بین حبس و اخذ وثیقه هستند. بنابرین، ایراد مذکور با اخذ ضمانت یا وثیقه و کفیل برطرف می‌گردد.
ب ـ نظریه رعایت مصلحت
از دیدگاه قائلین این نظریه ملاک، رعایت مصلحت صغیر است و ولی قهری باید بنگرد که چه چیزی به نفع مولی علیه او می‌باشد، قصاص یا مصالحه بر مال.
هرچه به مصلحت صغیر است همان را آن جان دهد. محقق حلی[۱۰۹]، شهید ثانی و صاحب جواهر از جمله طرفداران این نظریه می‌باشند که در ذیل به بیان ادله آن می پردازیم
۱- اگر مقتضای مصلحت تعجیل در استیفا باشد، ولی قهری حق استیفای قصاص را دارد، زیرا مصالح صغیر به نظر ولی قهری بستگی دارد و ای بسا که تأخیر در استیفا، موجب از دست رفتن حق قصاص او گردد. [۱۱۰]
۲- ولایت ولی قهری به دلیل ایه شریفه « یسالونک عن الیتامی قل اصلاح لهم خیر »[۱۱۱]
و ایه ی شریفه « و لا تقربوا مال الیتیم الا بالتی هی احسن »[۱۱۲] و روایات وارده[۱۱۳]، عمومیت دارد و مقتضای آن، در صورت وجود مصلحت یا عدم مفسده، جواز تصرف در امور مولی علیه حتی استیفای حق قصاص است. [۱۱۴]
به نظر می‌رسد با بررسی ادله ای که برای دو نظریه، اقامه گردیده است، برتری با نظریه ی انتظار بلوغ باشد، زیرا اولا استفاده ی اطلاق یا عموم از آیات و روایات مذکور به دلیل ظهورشان در امور مالی، خالی از اشکال نیست و ثانیاً به فرض اینکه استفاده ی عموم ممکن باشد، با روایت موثق اسحاف بن عمار تخصیص می‌خورد. اما در صورت پذیرش نظریه انتظار بلوغ، چنآن چه ضرورت اقتضا کند که ولی قهری حق مولی علیه خود را استفاده کند، چاره چیست ؟
از این رو هرچند نظریه انتظار بلوغ قوی تر می کند، اما نیاز به یک تبصره دارد که در صورت اقتضای مصلحت ضروری صغار، ولی قهری دارای اختیار باشد، چنآن که، شیخ طوسی از طرفداران نظریه انتظار می فرماید: « اگر ولی دم صغیر تهیدست باشد، بعضی گفته اند که ولی قهری او می‌تواند در برابر مال از قصاص عفو نماید، زیرا مال برای چنین صغیری بهتر از تشفی خاطر است.
در مقابل، عده ای گفته اند که ولی قهری چنین اختیاری ندارد، زیرا صغیری که مال ندارد، نفقه اش به عهده ی بیت المال است. به نظر ما در این گونه موارد، ولی قهری به همان دلیلی که بیان شد، اختیار عفو در برابر مال را دارد. »[۱۱۵]
۳ ـ برخی کبیر و برخی صغیر
در صورتی که برخی از اولیای دم صغیر و بعضی دیگر کبیر باشند نیز مسئله از دو جهت قابل بررسی است: از نظر حدود اختیار اولیای دم کبیر و از حیث حدود اختیار ولی دم قهری اولیای دم صغیر. اگرچه طبق ماده ۵۲ قانون حدود و قصاص، اولیای دم کبیر می توانستند با تامین سهم صغار از دیه، تقاضای قصاص نمایند، ولی این ماده در ق.م. ا مصوب ۱۳۷۰ حذف گردیده است.
به عقیده مشهور فقها، اولیا دم کبیر می‌توانند حق خود را از دیه و قصاص استیفا کنند و اگر قصاص کردند ضامن سهم اولیای دم صغیر از دیه هستند[۱۱۶]، زیرا اجماع و اخبار شیعه موافق این نظریه است و طبق ایه شریفه « فقدجعلنا لولیه سلطانا » برای اولیای دم کبیر حق قصاص ثابت است و آن ها می‌توانند آن را استیفا کنند، اما این که گفتیم ضامن سهم صغار می‌باشند، به این دلیل است که آنان نیز دارای حق هستند و نباید حقشان تضییع شود.
صاحب جواهر نیز می فرماید: « اگر بعضی از اولیای دم کبیر به شرط ضمانت سهم صغار، می‌توانند قصاص کنند. بلکه از کتاب « خلاف » و « مبسوط » نقل اجماع شده است و اخبار شیعه نیز بر همین مطلب دلالت می‌کند. حتی درباره ی این نظریه در کتاب « غنیه » ادعای اجماع شده است و دلیل آن بنابر عدم اعتبار اذن بقیه اولیا ی دم در قصاص، واضح است، اما بنا بر اعتبار اذن، شاید دلیلش ایراد ضرر بر اولیلی دم کبیر در صورت عدم جواز استیفای قصاص باشد به جهت تاخیری که حق آنان را در معرض زوال قرار می‌دهد. [۱۱۷]
در مقابل، امام خمینی به استناد روایت موثق اسحاق بن عمار معتقدند که اولیا ی دم کبیر نمی توانند قصاص کنند و باید منتظر بلوغ اولیای دم صغیر بمانند[۱۱۸].
اما نظر به این که ظاهراً روایت مذکور در خصوص موردی است که همه ی اولیای دم صغیر باشند، نه فرض آن که بعضی از آنان صغیر و برخی دیگر کبیر، باید گفت: به مقتضای جمع بین حق صغیر و کبیر رأی مشهور نزدیک تر به واقع است، به این بیان که اگر اولیای دم کبیر حق قصاص خود را استیفا نکنند، احتمال دارد جانی فوت کند و حق قصاص از بین برود، اما چنآن چه آن ها با کنار گذاشتن سهم دیه اولیای دم صغیر، قصاص کنند، آنگاه که صغار بالغ شدند یا قصاص را می پسندند که محقق شده است یا طلب دیه می‌کنند که سهمشان از دیه پرداخت می شود و یا عفو می نمایند که در این صورت، سهم آن ها از دیه به اولیای قاتل پرداخت می‌گردد.
اختیار ولی قهری در اینجا نیز باید در دو فرض بررسی شود: یکی جایی که اولیای دم کبیر از حق قصاص خود در برابر مال – یا مجانا- گذشت می‌کنند. در این صورت، بحث از حدود اختیارات ولی قهری همان است که در فرض انحصار اولیای دم به صغار بیان شد، مگر اینکه بپذیریم حق قصاص حقی مجموعی است نه انحلالی که در این صورت راهی جز پذیرش دیه توسط ولی قهری نیست، زیرا بر اساس نظریات مذکور او موظف به رعایت مصلحت صغار است و نمی تواند از دیه گذشت نماید. فرض دوم اینکه اولیای دم کبیر خواهان قصاص باشند و در اینجا نیز بنابر نظر کسانی که در بحث انحصار اولیای دم به صغار، قائل به رعایت مصلحت هستند، علی القاعده ولی قهری دارای همان اختیارات می‌باشد، یعنی موظف به رعایت مصلحت صغار است زیرا بین دو صورت مذبور از این جهت فرقی وجود ندارد.
ولی از کلام فقیهانی مانند شیخ طوسی که در صورت صغیر بودن همه ی اولیای دم برای آن ها حق استیفای قصاص قائل بوده اند، استفاده می شود که در این فرض ولی قهری حق قصاص یا گذشت از سهم دیه ی صغار را ندارد و باید منتظر تصمیم آنان پس از رسیدن به بلوغ ماند که کلامشان را پیش از این نقل کردیم و از تکرار آن خودداری می‌کنیم. [۱۱۹]
به نظر می‌رسد که سخن گروه اخیر به صواب نزدیک تر باشد، زیرا چنآن چه که گذشت، ادله ی ولایت ولی قهری ناظر به امور مالی است و شامل امور کیفری مانند قصاص نمی شود و به فرض اینکه ولایت ولی را تام بدانیم، اعمال آن نیز منوط به رعایت مصلحت مولی علیه است و طبیعی است در عفو از سهم او از دیه مصلحتی دیده نمی شود.
