در حقوق انگلیس برای وقوع تهاتر لازم است هر دو دین لازم التادیه باشند و از آنجا که در تهاتر بین افراد غیر ور شکسته باید تمام مقررات رعایت شود لازم است که دین در حین مطالبه لازم التادیه باشد تا دین مورد مطالبه قرار گیرد. به این صورت که زمان تادیه دیون متقابل فرا رسیده باشد و مانعی در این باره وجود نداشته باشد.
( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )
در حقوق انگلیس تهاتر در مواقعی که از طریق مراجعه به مراجع قضایی و به صورت دفاع در برابر ادعای خواهان قابل دسترسی است بنابراین گفته شده که طلب متقابل خوانده باید قبل از اقامه دعوی از سوی خواهان لازم التادیه باشد تا دعوی قابلیت بررسی داشته باشد. اما در تهاتر ورشکستگی اگر یکی از طرفین یا هر دو ورشکسته شوند رعایت شرط لازم التادیه بودن دین در این صورت لازم نیست زیرا دین مدیون ورشکسته تضمین دین داین است و تقابلی که در حالت عادی بین این دو دین وجود دارد از بین می رود و عرفا و بر اساس رویه دین داین حتی در صورت لازم التادیه نبودن باید پرداخت شود و سپس مقررات ورشکستگی در مورد سایر دیون اجرا شود. این حق برای مدیون در صورتی است که از مدیون ورشکسته قبل از ورشکستگی دین مقابلی داشته باشد.
در صورتی که بعد از ورشکستگی، دینی ایجاد شود تهاتر بین دیون صورت نمی گیرد زیرا تقابلی بین دیون وجود ندارد و عرف و رویه مذکور مشمول این دین نمی شود.
۳-۶- اتحاد مکان تادیه دو دین
مطابق با ماده ۲۹۶ ق. م تهاتر در مورد دو دینی حاصل می شود که موضوع آنها از یک جنس باشد با اتحاد زمان و مکان تادیه بنابراین بین دو دین زمانی تهاتر می شود که مکان تادیه آن دو یکی باشد مانند آنکه شخصی در برابر دیگری متعهد به تسلیم یک تن گندم در کرمانشاه باشد و شخص مقابل نیز در برابر وی متعهد به تسلیم گندم مشابه در کرمانشاه باشد در این صورت بین دو دین تهاتر شده و مانند آن است که هریک از طرفین دین خود را در همان محل مقرر ایفا نموده باشد.
مطابق با ماده ۲۸۰ ق. م انجام تعهد باید در محلی که عقد واقع شده به عمل آید مگر اینکه متعاملین قرار داد خصوصی داشته باشند یا عرف عادت ترتیب دیگری اقتضا نماید. بنابراین دین صرفا در همان محل مورد نظر ایفا می گردد والا مدیون بری الذمه نمی شود.
تهاتر که در حکم ایفای تعهد است رعایت این قاعده ضروری است و از آنجا که مکان تادیه دین متعلق قصد طرفین قرار می گیرد و عرف نیز آنرا به عنوان یکی از عوامل موثر در ارزش اقتصادی دین لحاظ می کند اراده طرفین تعهد در تعیین مکان تادیه باید محترم شمرده شود.
از یک سو همانطور که نمی توان مدیون را مجبور به ایفای دین در محل غیر از محل معین شده در قرار داد کرد از طریق تهاتر که به منزله ایفای اجباری دین است نیز نمی توان آنرا مجبور به ایفا در محل دیگر کرد از سوی دیگر اجبار داین به دریافت طلب در مکان دیگر ممکن نیست و لذا اجبار او به دریافت طلب از طریق تهاتر نیز جایز نیست. پس هرگاه شخصی در برابر دیگری مدیون به تسلیم یک تن گندم در کرمانشاه باشد طرف مقابل نیز در برابر او مدیون به تسلیم یک تن گندم در تهران باشد بین دو دین تهاتر واقع نمی شود زیرا مکان تادیه دو دین متفاوت است و وقوع تهاتر مستلزم نادیده انگاشتن قصد طرفین می باشد.
از آنجا که عدم وقوع تهاتر در فرض تفاوت مکان تادیه دو دین صرفا مبنی بر رعایت مصلحت طرفین تعهد و احترام به اراده ایشان است لذا مسئله مربوط به نظم عمومی نیست بنابراین طرفین می توانند با توافق یکدیگر زمینه را برای وقوع تهاتر قهری فراهم سازند. به موجب ماده ۲۹۸ ق. م اگر فقط محل تادیه دینین مختلف باشد تهاتر وقتی حاصل می شود که با تادیه مخارج مربوط نقل موضوع دین از محلی به محل دیگر یا به نحوی از انحا مخارج مربوط با نقل موضوع و تادیه در محل معین را ساقط نماید مانند آنکه در مثال اخیر مدیونی که باید یک تن گندم را در کرمانشاه تحویل دهد می تواند با توافق طرف مقابل هزینه نقل یک تن گندم به کرمانشاه را به او پرداخته و رضایت او را در اسقاط حق تادیه در کرمانشاه را تحصیل نماید.
بدیهی است در همه موارد توافق طرفین ضروری نیست در موردی که فقط یکی از طرفین ذی نفع از قید مکان تادیه دین است و تهاتر صرفا به خاطر رعایت مصلحت وی ممنوع بوده و صرف نظر کردن این شخص از وصول طلبش در مکان معین و اسقاط حق تادیه در آنجا، تهاتر واقع می شود زیرا تهاتر به خاطر رعایت مصلحت وی و احترام به اراده او ممنوع بوده و با اسقاط حق تادیه در محل معین از سوی ذی نفع دیگر مانعی برای وقوع تهاتر وجود ندارد. مانند آنکه الف در برابر ب متعهد باشد که یک تن گندم را در تهران به او تسلیم نماید و ب نیز در برابر الف متعهد به تحویل یک تن گندم در قزوین باشد بر فرض اینکه تنها شخص الف باشد که از تحویل گندم در زاهدان منتفع می شود در این صورت با اسقاط حق تادیه گندم در قزوین توسط این شخص زمینه برای تهاتر قهری فراهم می شود.
به طور کلی در کشور های که دارای حقوق مدون هستند اعم از آنکه تهاتر را به نحو قهری پذیرفته اند یا اینکه آن را منوط به اعلان دانسته اند قائده کلی این است که در صورت اختلاف مکان تادیه دو دین بایستی به طلبکار غرامت پرداخت شود زیرا طلبش را در مکان مورد نظرش دریافت نمی کند .
درانگلیس مقررات خاصی در این مورد وجود ندارد و از آنجا که تهاتر اصولا از طریق مراحع قضایی قابل اعمال است این امر به نحو چشم گیری بستگی به ملاحظات قضایی دارد در عین حال گفته شده اگر در موردی که هر دو مکان در قلمرو انگلیس قرار دارد مانعی برای تهاتر که به عنوان دفاع در جریان رسیدگی قضایی مطرح می شود، وجود ندارد و در مواردی نیز که تهاتر قانونی استثنا بدون توسل به مراجع قضایی قابل اعمال است چنانچه مطابق با شرایط و اوضاع و احوال وقوع تهاتر منصفانه باشد منعی برای آن وجود ندارد.
و هرگاه یکی از دو مکان تادیه در خارج از قلمرو انگلیس واقع است منع بیشتری برای وقوع تهاتر وجود دارد اما نه به دلیل این ایراد که مکان پراخت متفاوت است بلکه از جهت دیگر تهاتر با اشکال رو به رو است [۶۰].
در حقوق انگلیس در سایر انواع تهاتر که در رابطه بین افراد غیر ور شکسته اجرا می شود مکان تادیه باید یکسان باشد مگر اینکه طرفین در مورد اختلاف مکان تادیه طلب، قبلا توافق کرده باشند و در صورت عدم توافق در مورد مکان تهاتر انجام نخواهد شد و باید طرفین به صورت واقعی دین خود را ایفا کنند. ما در اجرای تهاتر در رابطه بین افرادی که ورشکسته شده اند رعایت یکسان بودن مکان تادیه الزامی نیست زیرا در تهاتر بین دیون افراد ور شکسته شرایط عرفی و قانونی رعایت نمی شود و طرف غیر ورشکسته می تواند طلب خود را راحت تر از حالت عادی از طریق تهاتر ایفا کند. و این به دلیل جنبه تضمین بودن تهاتر در دیون است که اشاره می کنند منصفانه می باشد و باعث حفظ نظم اقتصادی می گردد.
ذکر این نکته بی فایده نیست که در پاره ای از کشورها بین مقررات مربوط به مکان تادیه و زمان تادیه اختلاف وجود دارد در هر دو قانون گذارها از یک منطق پیروی نکرده اند برای مثال در حقوق مصر برای تهاتر لازم است که هردو دین حال باشند و لذا بین دو دین موجل تهاتر صورت نمی گیرد و در توجیه آن گفته شده که تهاتر به منزله ی ایفای اجباری دین است و از آنجا که نمی توان مدیون را قبل از سر رسید اجبار به ایفای دین نمود اجبار وی از طریق تهاتر نیز قبل از سر رسید ممکن نیست.
اما در مورد مکان تادیه وحدت مکان را شرط ندانسته حال انکه بر همان مبنا قاعدتا باید بین دو دینی که مکان تادیه آنها یکی نیست نیز تهاتر واقع نمی شد زیرا مدیون را نمی توان مجبور به ایفای دین ولو از طریق تهاتر در مکان دیگر کرد. اما در حقوق ایران قانون مدنی در مورد زمان و مکان تادیه از یک منطق پیروی کرده و در هر دو مورد تهاتر را ممنوع اعلام کرده مگر اینکه طرفین از طریق تهاتر ارادی زمینه را برای وقوع تهاتر قهری آماده سازند.
مواردی که برای وقوع تهاتر شرط نیست
در شرایطی که برای تهاتر قهری اعلام کرده اند اختلاف نظر است در بخش اول شرایط تهاتر قهری را بر شمردیم و در این بخش به منظور رفع هرگونه ابهام به بررسی استدلالی در مورد اختلاف خواهیم پرداخت که به نظر ما در حقوق داخلی برای وقوع تهاتر شرط نمی باشند و در این راستا این شرایط را نیز در حقوق انگلیس بررسی می کنیم.
این موارد که به شرح زیر می باشند مفصلا در صفحات آتی توضیح داده خواهد شد.
۱ – مسلم و معین بودن دو دین
۲ – حال بودن دو دین
۳- یکی بودن منشا دو دین
۴ – یکی بودن دو دین از حیث تضمینات و مستندات
۵ –اراده و اهلیت طرفین
۶–استناد به تهاتر
۳-۷- مسلم و معین بودن دو دین
در اغلب کشورها مسلم و معین بودن دو دین شرط ضروری برای تهاتر ذکر شده است. [۶۱] برای مثال در حقوق فرانسه برای وقوع تهاتر قهری بین دو دین لازم است که هر دو مسلم و معین باشند.
منظور از آن این است که اولا تصفیه ی دین برذمه مدیون مورد تردید نباشد، ثانیا مقدار آن نیز مشخص باشد زیرا تهاتر به منزله ی ایفای اجباری دین است و اجبار مدیون به تادیه ی دین متنازع فیه و یا دین که مقدارش معلوم نیست امکان ندارد. [۶۲]
دین در صورتی مسلم نیست که از سوی مدیون مورد اعتراض جدی باشد رسیدگی به این امر که آیا اعتراض مدیون مبنا موجهی دارد یا صرفا ایجاد وقفه در اجرای تهاتر است برعهده قاضی است البته طرح دعوی در دادگاه برای متنازع فیه تلقی شدن دین ضرورت ندارد بلکه همین مقدار که دین مورد اعتراض جدی باشد، ولو در خارج از دادگاه کفایت می کند همچنین زمانی که در مورد دین حکم نهایی صادر نشده است دین کماکان متنازع فیه تلقی می شود. [۶۳]
بنابراین صدور حکم غیر قطعی موجب نمی شود که دین مسلم گردد بلکه با صدور حکم نهایی است که دین مسلم می شود.
براساس این شرط علاوه بر مسلم بودن دین مقدار آن دو نیز باید معلوم باشد برای مثال هرگاه شخصی که مبلغ یک میلیون ریال از دیگری طلبکار است به سبب وارد نمودن خسارت به اموال آن شخص در برابر او مدیون می گردد پس بین دو دین تهاتر نمی شود و متضرر از عمل طلبکار نمی تواند قبل از ارزیابی و تقویم میزان خسارات وارده استناد نماید زیرا اگرچه مدیون بودن داین به تادیه خسارت مسلم است ولی میزان آن معلوم نیست بنابراین هرگاه تعیین مقدار دین منوط به محاسبات دقیق و با ارزیابی کارشناس باشد مانند تصفیه شرکت یا تصفیه ترکه دین معلوم المقدار تلقی نمی شود بلکه تنها پس از تصفیه یا ارزیابی کارشناس است که مقدار آن تعیین می گردد. اما هرگاه تعیین مقدار دین متوقف بر عملیات ساده ای باشد مانند حق ویزیت پزشکان که موجب قوانین و مقررات دیگر مشخص است دین قابل تهاتر است . [۶۴]
در دیون مستمر ( ناشی از یک رابطه حقوقی ) مانند رابطه موجر و مستاجر در صورت وارد شدن زیان از فعل موجر به مستاجر می توان گفت بین دو دین موجود تهاتر واقع می شود هر چند میزان دین موجر هنوز معین نمی باشد.
در حقوق انگلیس هر دو دین مستقل و غیر مرتبط با یکدیگر، باید معین یا قابل تعیین باشند در غیر این صورت خوانده می تواند طلب متقابل خود را تنها از طریق دعوی متقابل مطالبه نماید و در این مورد نیز داداگاه ها معمولا در صورتی که رسشیدگی به دین متقابل غیر مرتبط به نحو غیر معقولی موجب تاخیر یا پیچیدگی در رسیدگی به دعوی خواهان بشود از رسیدگی به آن خود داری می ورزند و تنها راهی که برای مدیون باقی می ماند اقامه دعوی مستقل برای مطالبه آن است. [۶۵]
در دعوی Stoke v. Taylor در سال ۱۸۸۰ گفته شده که تهاتر تنها در صورتی قابل دسترسی است که هر دو دین معین با سادگی و بدون مشقت قابل تعیین باشند زیرا در غیر این صورت معلوم نیست که چه مقداراز دین مقابل ساقط می شود البته لزوم این شرط در فرض ورشکستگی مدیون استثنا خورده است. بر این اساس در فرض ورشکستگی ، اجازه تهاتر دین نامعین داده شده است. [۶۶]
در تهاتر ورشکستگی در مورد دیون نا معین این چنین عمل می شود که داین غیر ورشکسته در دادگاه برای معین و معلوم شدن دین طرح دعوی کرده و دین را معلوم می کند و به عبارت دیگر هر گونه ادعای راجع به دین را از بین برده و بعد از مشخص شدن دین به صورت کامل، تهاتر بین دین خود و مدیون ورشکسته را اعمال می کند. در این صورت تهاتر اثری شبیه به اثر قهقرایی دارد و به قبل از ورشکستگی مدیون بر می گردد.
این به همان دلیل حمایت از دین داین غیر ورشکسته، در مقابل مدیون ورشکسته است که دلالت بر جنبه تضمین بودن دین در تهاتر دارد. در حقوق ایران برخی از نویسندگان [۶۷] نیز عدم اشتراط این شرط رادر قانون یکی از مصادیق توجه قانون گذار به جنبه تضمینی تهاتر تلقی کرده اند .
در حقوق ایران نیز برخی از نویسندگان حقوقی محقق و ثابت بودن دین را از جمله شرایط تهاتر قهری ذکر کرده اند که به نظر می رسند از یک سو اقتباس مبحث سقوط تعهدات از جمله تهاتر ازحقوق فرانسه موجب تحمیل این تفسیر از سوی نویسندگان قانون مدنی ایران شده است و از سوی دیگر این امر که مدیون نمی تواند در برابر مقامات اجرایی با طرح ادعای طلب خود از داین و تساقط آن دو به سبب تهاتر، خواهان توقف عملیات اجرایی شود موجب شده تا محقق بودن دین شرط ضروری برای تهاتر قهری عنوان شود . [۶۸]
به هر حال در حقوق ایران مسلم و معین بودن دو دین از جمله شرایط تهاتر قهری محسوب نمی شود و دلیلی بر شر طیت آن وجود ندارد هر چند که به جهات مختلف اشتراط آن مناسب تر باشد. زیرا اولا در قانون مدنی ایران مسلم و معین بودن دو دین از شرایط تهاتر ذکر نشده و این در حالی است که قانون گذار در مقام بیان شرایط بوده است مگر در این حال با توجهی که به قانون فرانسه داشته آنرا داخل در شرایط نیاورده است. یا آنکه این امر را ناشی از بی توجهی قانون گذار بدانیم . ثانیا مرحله ثبوت و مرحله اثبات را نباید با هم خلط کرد مقررات حقوق مدنی و از جمله مقررات مربوط به شرایط تهاتر به جنبه ثبوتی و واقعی حقوق و تکالیف است نه جنبه اثباتی آن، به این ترتیب زمانی که از شرایط تهاتر دو دین بحث می شود منظور شرایطی است که زمینه تهاتر را بین دو دینی که واقعا موجود است فراهم سازند اعم از اینکه آن دو یا یکی از دو دین نزد مقامات اجرایی یا قضایی مسلم و در مرحله اثباتی وارد شده باشد یا خیر؟
بنابراین می توان گفت شرط تهاتر مسلم بودن دو دین نیست بلکه باید گفت شرط تهاتر وجود واقعی دو دین می باشد که هرگاه یکی از آن دو مشکوک و مورد انکار طرف قرار گیرد در حقیقت وقوع تهاتر پیش از احراز قضایی دین مذبور مشکوک است و با احراز آن، تردید در وقوع تهاتر در لحظه ای که دو دین واقعا وجود داشته است بر طرف می گردد .
۳-۸- حال بودن دو دین
در برخی از کشورها برای وقوع تهاتر لازم است که دو دین قابل مطالبه باشد بنابراین حال بودن دو دین از شرایط تهاتر است زیرا دین موجل قابل مطالبه نیست امکان اجبار مدیون دین موجل به ایفای آن قبل از سر رسید ممکن نیست و در توجیه ضرورت این شرط گفته شده است که تهاتر به منزله ایفای اجباری دین است و از آنجا که امکان اجبار مدیون دین موجل به ایفای آن قبل از سر رسید وجود ندارد بنابراین اجبار وی از طریق تهاتر نیز ممکن نیست ضرورت حال بودن دو دین متناسب با مبانی اتخاذ شده در قوانین این کشورها نمی باشد.
در حقوق ایران نیز هر چند تهاتر در حکم ایفای دین است اما مطابق با ماده ۲۹۶ ق. م اتحاد زمان تادیه برای وقوع تهاتر کفایت می کند بنابراین حال بودن دو دین را نمی توان از شرایط تهاتر قهری در حقوق ایران دانست بلکه بین دو دین موجل که دارای سر رسید واحد هستند نیز تهاتر صورت می گیرد با این حال برخی از نویسندگان حقوقی تلاش کردند تهاتر تا حال بودن دو دین را در حقوق ایران از شرایط تهاتر قهری قلمداد کنند. [۶۹]
این تفسیر گرچه با اقتباس قانون مدنی فرانسه هماهنگ است ولی با اصول تفسیر مغایرت دارد و خلاف قانون مدنی است زیرا ماده ۲۹۶ قانون مدنی صرفا به اتحاد زمان تادیه دو دین اشاره کرده است از سوی دیگر دلیل بر تصری احکام وفای به عهد در تهاتر وجود ندارد درست است که تهاتر در حکم ایفای دین است اما به هر حال همان وفای به عهد نیست در معنای دقیق تر تهاتر تساقط است نه ایفا، مضافا به اینکه تهاتر علاوه بر جنبه ایفایی مفید به معنای تضمین نیز هست.
در حقوق انگلیس هم در تهاتر غیر ورشکستگی گفته شده که حال بودن دین از شرایط تهاتر است زیرا تهاتر پرداخت است و پرداخت دینی که مهلت آن فرا نرسیده امکان ندارد. اما در تهاتر ورشکستگی تهاتر حتی در مورد دیونی که حال نیستند اجرا می شود و این به دلیل جنبه تضمین تهاتر در این سیستم حقوقی است و رویه دادگاه ها انگلیس آن را عملا انجام می دهد.
۳-۹- یکی بودن منشا دو دین
مطابق با ماده ۲۹۶ ق. م ( تهاتر فقط در مورد دو دینی حاصل می شود که موضوع آنها از یک جنس باشد با اتحاد زمان و مکان تادیه ولو با اختلاف سبب ) پس برای وقوع تهاتر لازم نیست که منشا دو دین یکی باشد مانند آنکه منشا دو دین عقد قرض باشد بلکه بین دو دینی که منشا آنها متفاوت است با شرط اجتماع شرایط تهاتر صورت می گیرد.
بری مثال هرگاه شخصی برای ثمن معامله از دیگری طلبکار باشد و در عین حال آن به میزان همان مبلغ به سبب اتلاف مال آن شخص به او بدهکا ر باشد بین این دو دین تهاتر واقع می شود و مختلف بودن سبب دو دین مانع از تهاتر نیست بنابراین بین دو دینی که منشا آنها دو عقد متفاوت است یا دو دینی که مشا یکی عقد و منشا دیگری ضمان قهری و یا قانون است تهاتر واقع می شود.
قائده کلی در نظام های حقوقی این است که در مورد منشا دین هیچ محدودیتی را اعلام نکرده اند و مهم نیست که دیون متقابل ناشی از مسائل قرار دادی یا جرم یا شبه جرم باشد [۷۰]. حقوق انگلیس نیز از این قائده مستثنا نیست و علی رغم اینکه تصمیم گیری در مورد تهاتر قضایی بین دیون بر عهده مقام قضایی است اما هیچ محدودیتی را در این زمینه اعمال نکرده و حکم به تهاتر در موارد ارجایی داده می شود هر چند که دیون ناشی از اسباب متفاوت باشند.
در سایر انواع تهاتر نیز این محدودیت اعمال نشده است و طرفین بر اساس تهاتر قراردادی یا تهاتر معاملی می توانند دیون ناشی از سبب های مختلف را تهاتر کنند مشروط به اینکه این پیش بینی را در روابط خود کرده باشند و یا عرف ان را پذیرفته باشد.
۳-۱۰- یکی بودن دین از حیث تضمینات و مستندات
برای وقوع تهاتر لازم نیست دو دین از حیث داشتن و یا نداشتن تضمین یکسان باشند بین دو دینی که بدون تضمین و دو دین دارای تضمین هستند و همچنین بین دین با تضمین و وثیقه و دینی که مورد ضمانت قرار نگرفته تهاتر واقع می شود و یکسان نبودن دو دین از این حیث مانع از تهاتر نیست و در صورت اجتماع شرایط در دیون تهاتر به صورت قهری حاصل می شود.
اختلاف از حیث تضمینات موجب اختلاف دو دین از حیث اوصاف نمی شود به طوری به جهت اختلاف وصف دو دین تهاتر ممنوع باشد زیرا وقوع تهاتر هیچ یک از طرفین را از خصوصیتی که متعلق قصد او قرار گرفته باشد محروم نمی کند غرض از ضمان نیز صرفا تضمین وصول طلب داین بوده است که آن نیز با وقوع تهاتر تامین می گردد و گرنه خصوصیت اضافی در این میان متصور نیست تا وقوع تهاتر ممتنع باشد همچنبن اختلاف مستندات دو دین نیز مانع از تهاتر نمی باشد بنابراین بین دینی که مستند به سند رسمی و دینی که مستند به سند عادی است تهاتر واقع می شود زیرا هر چند اسناد از حیث آثار یکی نیستند اما هدف اصلی از آنها تنها وصول طلب است که این هم با تهاتر حاصل می شود و گرنه سند هیچ خصوصیت اضافه دیگری ندارد.
در حقوق انگلیس نیز تفاوت در اسناد و تضمینات باعث عدم تهاتر در بین دیون نمی شود و از این حیث تفاوتی در میان سیستم های حقوقی مشاهده نمی شود. زیرا به همان دلیل که بیان شده در تهاتر طرفین دیون به دین خود می رسند و دیگر اسناد تاثیر در ماهیت دیون ندارد و باعث اختلاف در اوصاف و شرایط موثر در تهاتر نمی شود.
که در این سیستم تهاتر در صورت اطلاق با مراجعه به دادگاه قابل اعمال است و دادگاه نیز بین دیون با تفاوت در اسناد و تضمینات تهاتر را اعمال می کند و این رویه در دادگاه های شکل گرفته است. در تهاتر قراردادی نیز تفاوتی از این لحاظ قائل نشده اند.
۳-۱۱- اراده و اهلیت طرفین
مطابق با ماده ۲۹۵ ق. م تهاتر قهری است بدون اینکه طرفین دین در این مورد تراضی نمایند تهاتر حاصل می گردد وقوع تهاتر نیاز به اراده هیچ یک از طرفین ندارد و حتی بدون اطلاع آنها نیز واقع می شود زیرا تهاتر یک عمل حقوقی نیست که نیاز به اراده داشته باشد بلکه واقعه ای است که قانون در مورد آن شرایطی بار کرده است و در صورت تحقق این شرایط تهاتر به حکم قانون نه به طور قهری و بدون اطلاع دو مدیون در مورد دو دین جاری می شود و موجب سقوط هر دو دین می گردد.
بنابراین اراده و اهلیت طرفین ضرورت ندارد چون ایفا و استیفای دیون متقابل از طریق تهاتر متضمن اضرار هیچ یک از طرفین نیست تا وقوع آن محتاج به رضایت و اراده آنها باشد بنابراین هرگاه دو شخص در برابر یکدیگر هم طلبکار باشند و هم بدهکار، بین دو دین آنها تهاتر می شود ولو آنکه هر دو نسبت به آن امر جاهل باشند و دراین راستا صغیر بودن و یا حجر به هر نحوی نمی توان مانع از تهاتر قهری باشد. اما در یک اختلاف با حقوق ایران در حقوق انگلیس تهاتر نیازمند اراده و اهلیت طرفین است . به دو دلیل که در زیر بیان می شود:
