مبنای داوری
اکنون که مفهوم داوری را شناخته قبل از شروع بحث مقایسه این واژه با مفاهیم مشابه، به صورت مختصر مبنای داوری را مورد مطالعه قرار خواهیم داد. باید گفت مبنا در معانی متعددی استفاده میگردد، واژه مبنا به –معنای ((بنیان، اساس، ابتدا، پایه)) بهکار میرود. در زبان انگلیسی گاهی واژه base و foundation معادل مبنا قرار میگیرد. به نظر دکتر کاتوزیان این واژه هنگامی که درباره قاعده حقوق یا نظام معین بهکار میرود، درصدد پاسخ به چرایی اعتبار و مشروعیت قاعده و نظام حقوقی است، همچنین مقصود از مبانی، علت وضع قواعد و سنجش سود و زیان اجتماعی آن و پیدا کردن طرح بهتری که بتواند منافع اجتماعی افراد را تأمین کند میباشد. (کاتوزیان، ۱۳۷۷: ص۳۹).
مبنای داوری در فقه اسلامی
درخصوص مبنای داوری در فقه فقهاء و دانشمندان اسلامی با استناد به بعضی از آیات شریفه قلم فرسایی نموده اند از جمله:
۱- آیه شریفه ۳۵ از سوره مبارکه نساء.
گفته شده مبنای داوری در فقه، آیه شریفه ۳۵ از سوره مبارکه نساء است که میفرماید ((و ان خفتم شقاق بینهما فابعثوا حکما من اهله و حکما من اهلها ان یریدا اصلاحا…)) ((و اگر از اختلاف و کشمکش میان آن دو (زن و شوهر) بیم داشتید پس داوری از خانواده مرد و داوری از خانواده زن برانگیزید که اگر قصد اصلاح داشته باشند خداوند میان آن دو سازگاری ایجاد می کند که همانا خداوند دانا و آگاه است)) شیخ طوسی نیز این آیه را از مبانی مشروعیت حکمیت میداند. از نظر وی این آیه در مقام بیان حکمیت است وگرنه به انتخاب وکیل (در حل و فصل اختلاف) اشاره میکرد بدین معنا که انتخاب حکمین بر سبیل تحکیم است نه توکیل (شیخ طوسی، ۱۴۱۷ ه ق: ص۴۱۷).
۲- آیه شریفه ۵۸ از سوره مبارکه نساء آیه کریمه ((…. و اذاحکمتم بین الناس ان تحکموا بالعدل…..)) (امانتها را به صاحبانش رد کنید و چون میان مردم داوری کردید عادلانه داوری کنید).
۳- آیه شریفه ۴۴ از سوره مبارکه مائده. ((انا انزلنا التوریه فیها هدی و نور یحکم بها النبیون الذین اسلموا للذین هادوا والربنیون و الاحباربمااستحفظوا من کتب الله و کانوا علیه شهداء فلا تخشوا الناس واخشون و لاتشتروا بأیتی ثمنا قلیلاً و من لم یحکم بما انزل الله فاولئک هم الکافرون)) (به یقین ما تورات را فرو فرستادیم که در آن هدایت و نور بود، پیامبرانی که تسلیم (دین موسی) بودند و نیز علمای ربانی و دانشمندان (تورات شناس) بدان جهت که از آن ها حفظ کتاب خدا خواسته شده بود و بر (بقاء و مصونیت) آن گواه بودند بر طبق آن برای کسانی که یهودی بودند داوری میکردند، پس (ای علمای یهود) از مردم نترسید و از من بترسید و بهوسیله (تحریف) آیات من بهای اندکی بهدست نیاورید و کسانیکه بر طبق آنچه خداوند نازل کرده حکم نکنند آنهایند که کافرند).
محقق حلی در شرایع الاسلام در خصوص قاضی تحکیم چنین میگوید: ((ولو استقضی اهل البلد قاضیا، لم تثبت ولایته. نعم لو تراضی خصمان بواحد من الرعیه و ترفعا الیه فحکم بینهما الزمها الحکم و لا یشترط رضاهما بعدالحکم)) (محقق حلی، ۱۴۱۵ ه ق، ص۸۶۱) باری، فقهای زیادی بر مشروعیت و مبنای حکمیت قلم فرسایی کرده اند.
مبنای داوری در حقوق
درخصوص مبنای داوری در حقوق باید گفت رویه قضایی، ماده ۱۰ قانون مدنی و حاکمیت اراده را مبنای داوری میداند. آرای متعددی وجود دارد که صراحتاً مبنای داوری را به این ماده بر میگرداند. لذا برخی معتقدند (کریمی و پرتو، ۱۳۹۱: ص۲۳). مبنای داوری به اراده قانونگذار بر میگردد. قانون است که داوری را بخشی از نظام قضایی کشور میداند و برخی دعاوی را داوری پذیر و برخی را فاقد چنین قابلیتی اعلام می کند. به همین ترتیب، فلسفه پیش بینی داوریهای اجباری را باید در اراده قانونگذار جستجو کرد. بنابرین با استناد به آیات صدر الاشاره و مباحث مطروحه در فقه امامیه و اجازه شارع مقدس به چنین توافقی برای ارجاع امر به داوری و قوانین موضوعه در این خصوص که بر گرفته از حقوق اسلام است. از قبیل قانون اساسی، قانون آیین دادرسی مدنی و قانون داوری تجاری بینالمللی و سایر اسناد بینالمللی که پیش بینی حل و فصل اختلافات را از طریق دادرسی به اشخاصی اعم از (حقیقی و حقوقی) داده است و به دلیل ایجاد انضباط اجتماعی، رعایت مصالح حاکمیتی و منافع فردی و جمعی اشخاص که اجازه رجوع اشخاص به داوری را صادر نموده است میتوان نتیجه گرفت مبنای داوری اجازه شارع مقدس و متعاقباً قانون مبتنی بر حقوق اسلام است. لذا میتوان گفت اگر مبنای داوری، توافق طرفین باشد آنگاه توجیه داوریهای اجباری دشوار میگردد، ولی اگر اراده قانونگذار را مبنا قرار دهیم آنگاه توجیه داوریهای اجباری و نیز داوری ناپذیر بودن برخی دعاوی میسر خواهد بود.
مقایسه داوری با مفاهیم مشابه
داوری از برخی جهات مشابه قضاوت، از جهات دیگر مانند میانجیگری و سایر طرق حل و فصل اختلاف میباشد. پس لازم است مقایسه ای بین مفهوم داوری و مفاهیم مشابه بهعمل آید تا تعیین حدود و ثغور آن امکان پذیر گردد.
مقایسه داوری با رسیدگی قضایی
داوری از بعضی جهات شبیه قضاوت (رسیدگی قضایی) میباشد. بدین معنی که در هر دو، شخصی اقدام به صدور رأی و اظهار نظر قضایی[۷] می کند. بدین معنی که رأی وی جهت حل و فصل یک اختلاف صادر می شود و مثل رأی قاضی پس از صدور غیر قابل تغییر است و به صورت خاص و جزئی صادر میگردد. بدین معنی که صرفاً ناظر بههمان دعوایی است که در آن تعیین داور شده است. از لحاظ لازم الاتباع بودن رأی صادر شده نیز بین این دو شباهت تام وجود دارد، بدین معنا که رأی داور نیز مانند رأی قاضی لازم الاجراء است. شیخ طوسی در مبسوط معتقد است که داور نیز باید همانند قاضی دارای کمال، عدالت و اجتهاد باشد. زیرا با توافق طرفین به قضاوت داور، وی نیز شبیه قاضی می شود و بنابرین باید صفات وی را داشته باشد (شیخ طوسی، ۱۳۵۱ ش: ص ۱۶۵). امتیازات داوری نسبت به دادرسی در دادگاه ها باعث شده که داوری به شدت در تجارت بین الملل مقبولیت یابد. برخلاف آرای قضایی، اجرای آرای داوری در سایر کشورها از پذیرش زیادی برخوردار است. (شیروی ، ۱۳۹۱: ص ۵۰)
