کمیسیون قضائی و حقوقی سازمان قضایی نیروهای مسلح در این مورد چنین اظهار نظر نموده است: (( منظور از قید (مسترد کند) مندرج در ماده ۱۲۲ ق.م.ج.ن.م. باز گرداندن ارادی اموال اختلاس شده قبل از صدور کیفرخواست توسط متهم می باشد لذا چنانچه کالای قاچاق توسط مأمورین کشف و توقیف گردیده، موضوع را نمی توان از مصادیق استرداد تلقی نمود)).[۱۱۴]
شعبه ۳۱ دیوان عالی کشور به موجب رأی شماره ۸۶۲ مورخ ۱۵/۱۰/۷۸ این امر را ممکن دانسته و چنین اعلام نظر کرده است:
((اولاً صاحب کالای قاچاق بعد از توجه اداره گمرک بر تعویض کفشها، اصل آنها را به گمرک تحویل داده است. بنابراین بر فرض که عمل متهم اختلاس (برداشت مال موضوع در آمد دولت به نفع دیگری) محسوب شود، مال مورد اختلاس قبل از صدور کیفر خواست مسترد شده، متهم از مزایای تبصره ۳ ماده ۵ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری برخوردار خواهد شد…))[۱۱۵]
در خصوص مقررات فوق توجه به نکات ذیل ضروری است:
۱ـ در مقایسه تبصره ۳ ماده ۵ قانون تشدید و ماده ۱۲۲ ق.م.ج.ن.م. باید گفت که چون در قانون تشدید یکی از مجازاتهای اختلاس انفصال از خدمت است که شامل انفصال موقت و دائم می باشد لذا واژه ((انفصال)) مذکور در تبصره ماده ۵ شامل انفصال موقت و دائم است اما در ماده ۱۲۲ صرفاً به تنزیل درجه یا رتبه اشاره شده است اما در مورد مجازات اخراج که در بند ج ماده ۱۱۹ ق.م.ج.ن.م. ذکر شده ساکت است که در این خصوص به نظر می رسد علیرغم غفلت مقنن چون در مورد معافیت از مجازات اخراج، حکمی پیش بینی نشده است، لذا این مجازات نیز همانند تنزیل درجه یا رتبه در مورد متهم قابل اعمال است.
۲ ـ باتوجه به اینکه در شرایط فوق دادگاه مکلف به تعلیق مجازات حبس است بنابراین وجود سابقه محکومیت به مجازاتهای مقرر در ماده ۲۵ ق.م.ا. مصوب ۱۳۷۰ و یا ارتکاب جرائم متعدد موضوع ماده ۳۶ قانون مذکور، مانع تعلیق مجازات حبس نیست اما سایر اصول و مقررات مربوط به تعلیق از جمله مدت تعلیق مذکور در ماده ۲۵ و ضمانت اجرای تخلف از دستور دادگاه یا ارتکاب جرم جدید(مواد ۲۹،۳۳و۳۵) در خصوص تعلیق مجازات حبس در اختلاس نیز لازم الرعایه است.
۳ ـ تعلیق مجازات حبس و معافیت از تمام یا قسمتی از جزای نقدی در صورتی است که متهم تمام وجه یا مال مورد اختلاس را مسترد کرده باشد. شعبه ۳۱ دیوان عالی کشور به موجب رأی شماره ۱۱۶۱ مورخ ۲۲/۱۰/۷۹ در این خصوص چنین اعلام نظر کرده است:
( با توجه به اینکه متهم فقط بخشی از وجوه مورد اختلاس را مسترد داشته نه تمام آن را، تعلیق اجرای حبس فاقد وجاهت قانونی است…))[۱۱۶]
۴ ـ مقررات فوق صرفاً در مورد مرتکب اختلاس ((مباشر)) قابل اعمال است. البته تعلیق مجازات معاون جرم اختلاس منع قانونی ندارد همچنین در شرکت در جرم، در صورتی که کلیه شرکاء اموال مورد اختلاس را مسترد کنند می توانند از مزایای مقررات مذکور استفاده کنند و اگر برخی از شرکای در جرم بخواهند از مقررات مذکور استفاده کنند نیز باید تمام اموال را مسترد کنند نه فقط قسمتی از اموال مورد اختلاس که در نتیجه تقسیم بین شرکا به آنها رسیده است.
ماده ۷ قانون تشدید مجازات مقرر می دارد: ((در هر مورد از بزه های مندرج در این قانون که مجازات حبس برای آن مقرر شده در صورتی که مرتکب از مأمورین مذکور در این قانون باشد از تاریخ صدور کیفرخواست از شغل خود معلق خواهد شد. دادسرا مکلف است صدور کیفرخواست را به اداره یا سازمان ذیربط اعلام دارد. در صورتیکه متهم به موجب رأی قطعی برائت حاصل کند ایام تعلیق جزء خدمت او محسوب و حقوق و مزایای مدتی را که به علت تعلیقش نگرفته دریافت خواهد کرد .[۱۱۷]
ماده ۱۲۴ ق.م.ج.ن.م. نیز مقرراتی مانند مقررات مذکور وضع کرده، مقرر می دارد:
((در هر مورد از بزه های مندرج در مواد ۱۱۸و۱۱۹ این قانون، که مجازات حبس برای آن مقرر شده، نظامی مرتکب از تاریخ صدور کیفرخواست از شغل خود معلق خواهد شد. دادسرا مکلف است صدور کیفرخواست را به سازمان ذیربط اعلام دارد. در صورتی که متهم به موجب رأی قطعی برائت حاصل کند، بام تعلیق جزء خدمت او محسوب و حقوق و مزایای مدتی را که به حیث تعلیقش نگرفته دریافت خواهد کرد.
تبصره- فرمانده نیرو یا رئیس سازمان مربوط در نیروهای مسلح و مقدمات بالاتر نظامی می توانند پس از پایان بازداشت موقت یک ماهه، وضعیت ((بدون کاری))ـ مذکور در قوانین استخدامی نیروهای مسلح ـ را تا پایان رسیدگی و دادرسی اعمال نمایند)).[۱۱۸] اولاً راجع به تبصره مذکور در ذیل ماده ۱۲۴ توضیح داده شود که منظور این است اگر متهم به موجب ماده ۱۲۳ همان قانون مدتی را ـ که حداقل آن یک ماه خواهد بود ـ در بازداشت بود و سپس یا قرار تأمین دیگری از بازداشت آزاد شد و صدور کیفرخواست به جهات مختلف از قبیل تکمیل تحقیقات به طول انجامید. ظرف مدت مابین آزادی تا صدور کیفرخواست فقط فرمانده نیرو یا رئیس سازمان مربوطه و مقامات بالاتر از آنان مخیرند نسبت به آن متهم وضعیت ((بدون کاری)) را تا پایان رسیدگی و دادرسی اعمال نمایند. و البته این مقررات خاص متهمین نظامی است و مقامات پایین تر از فرمانده نیرو یا رئیس سازمان مربوطه از قبیل فرمانده لشگر یا رئیس فروشگاه اتکا مجاز به اعمال وضیعت مذکور نیستند. اما اعمال وضعیت مزبور توسط فرمانده نیروی انتظامی جمهوری اسلامی ایران، یا فرمانده نیروی مقاومت بسیج، یا فرمانده نیروی قدس سپاه، یا فرمانده نیروی دریایی یا زمینی و یا هوایی ارتش یا سپاه، و یا رئیس سازمان اتکاء مجاز می باشد. در رابطه با ماده ۱۲۴ ق.م.ج.ن.م. و ماده ۷ قانون تشدید مجازات توضیحاتی لازم است که ذیلاً به آنها اشاره می شود:
الف- ماده ۱۲۴ مقرر داشته: ((در هر مورد از بزه های مندرج در مواد ۱۱۸ و۱۱۹ این قانون،…)) و حال آنکه ماده ۱۱۸ راجع به مرتکبین ارتشاء و ماده ۱۱۹ راجع به مرتکبین اختلاس می باشد؛ و چون شروع به اختلاس پرسنل نظامی مندرج در مادتین ۱۱۸ و۱۱۹ نبوده و مشمول ماده ۱۲۸ قانون مذکور می باشد. بنابراین به نظر می رسد که موضوع تعلیق از شغل مذکور در ماده ۱۲۴ و وضیعت بدون کاری مذکور در تبصره ذیل همان ماده، صرفاً خاص مرتکبین ارتشاء و اختلاس بوده و نباید آن را به غیر مرتکبین ارتشاء و اختلاس تسری داد. لذا تعلیق از شغل و وضعیت بدون کاری شامل مرتکبین شروع به اختلاس و همچنین معاونت در شروع به اختلاس نخواهد بود. اما اینکه مقررات مذکور در ماده ۱۲۴ و تبصره ذیل آن شامل معاونت در اختلاس می شود یا خیر؟ قضیه مبهم است. ولی جهت رعایت تفسیر مضیق قوانین جزائی و تفسیر آنها به نفع متهم، به نظر می رسد که معاونت در اختلاس مشمول مقررات فوق الاشعار نمی شود. اگر چه به منظور صیانت از اموال دولتی و اموالی که در اختیار دولت هستند بعید است قانونگذار اعمال مقررات فوق الاشعار را درباره کسی که مبلغ ۴۰۰۰۰ ریال اختلاس نموده، اراده کرده باشد، اما در باره کسی که در رابطه با اختلاس میلیاردها تومان مختلس را مساعدت نموده، اراده نکرده باشد.
ب- ماده ۷ قانون تشدید مجازات مقرر داشت: ((در هر مورد از بزه های مندرج در این قانون، بنا به عبارتی، علیرغم ماده ۱۲۴ ق.م.ج.ن.م. که فقط در مورد بزه های مندرج درمادتین ۱۱۸و۱۱۹ وضع شده بود. ماده ۷ قانون تشدید مجازات در مورد همه بزه های مندرج در آن قانون اعم از کلاهبرداری، تحصیل مال از طریق فاقد مشروعیت قانونی، ارتشاء، اختلاس و شروع به کلاهبرداری، یا ارتشاء و یا اختلاس وضع شده است. دیگر اینکه چنانچه مرتکب اختلاس غیرنظامی باشد باید به موجب تبصره ۵ ماده ۵ قانون تشدید مجازات مدتی را ـ که حداقل آن یک ماه خواهد بود ـ در بازداشت موقت به سر برد سپس اگر با قرار تأمین دیگری از بازداشت آزاد شد، و صدور کیفرخواست به جهات مختلف از قبیل تکمیل تحقیقات به طول انجامید، ظرف مدت مابین آزادی تا صدور کیفرخواست حسب قسمت اخیر تبصره فوق الذکر وزیر دستگاه مربوطه مخیر است که متهم را تا پایان رسیدگی و صدور رأی قطعی از خدمت تعلیق کند. چنانکه قسمت اخیر تبصره فوق الاشعار مقرر می دارد: ((… وزیر دستگاه می تواند پس از پایان مدت بازداشت موقت، کارمند را تا پایان رسیدگی و تعیین تکلیف نهایی وی، از خدمت تعلیق کند…)).[۱۱۹]
اما اینکه آیا مقررات مذکور در ماده ۷ قانون تشدید مجازات شامل معاونت در کلاهبردرای، تحصیل مال از طریق فاقد مشروعیت قانونی، ارتشاء، اختلاس و شروع به کلاهبرداری، شروع به ارتشاء و شروع به اختلاس هم می شود یا خیر؟ جای ابهام است. و به نظر می رسد پاسخ همان باشد که پیش از این در رابطه با ماده ۱۲۴ ق.م.ج.ن.م. بیان گردید.
ماده ۲۵ ق.م.ا. مصوب ۱۳۷۰پیش بینی نموده بود: ((در کلیه محکومیتهای تعزیری و بازدارنده حاکم می تواند اجرای تمام یا قسمتی از مجازات را با رعایت شرایط زیر از دو تا پنج سال معلق نماید.
ماده ۲۶: در مواردی که جزای نقدی با دیگر تعزیرات همراه باشد جزای نقدی قابل تعلیق نیست)).
با توجه به اینکه جرم رشاء از جرایم تعزیری است و در ماده ۳۰ قانون مذکور که بعضی از احکام جزائی را از شمول تعلیق خارج نموده بود جرم رشاء تصریح نشده است لذا در صورت وجود شرایط مصرحه در موارد مربوط به تعلیق دادگاه می تواند مجازات راشی را معلق نماید. فقط نکته ای که وجود دارد در خصوص ماده ۲۶ ق.م.ا. مصوب ۱۳۷۰ این است که تعلیق جزای نقدی توأم با دیگر تعزیرات را ممنوع کرده بود.
سئوالی که مطرح می گردد این که آیا در صورتی که دادگاه بخواهد مجازات راشی را معلق کند وضعیت ضبط مال الرشاء چه خواهد شد؟ آیا دادگاه می تواند ضبط مال ناشی از ارتشاء را معلق نماید، خصوصاً اینکه در قانون تشدید مجازات از ضبط مال به عنوان تعزیر نام برده شده و در ق.م.ا. ماده۵۹۲ بعنوان مجازات محسوب شده است. با توجه به اینکه در ماده ۲۵ ق.م.ا. عبارت اجرای تمام یا قسمتی از مجازات ذکر و از طرفی در ماده ۵۹۲ نیز ضبط مال الرشاء بعنوان مجازات محسوب شده است لذا به نظر می رسد بتوان ضبط مال ناشی از ارتشاء را نیز وفق ماده ۲۵ معلق نمود.
سئوالی که مطرح می شود این است که ممنوعیت تعلیق مجازات ارتشاء حکم خاص مباشر جرم ارتشاء است یا اینکه حکم کلی بوده و این ممنوعیت تعلیق مجازات نسبت به شرکاء و معاونین جرم تسری پیدا می کند؟ به نظر می رسد در این خصوص باید بین شرکاء و معاونین قائل به تفکیک شد. به این صورت که به لحاظ اینکه در ماده ۱۲۵ ق.م.ا. بین جرم اصلی و شرکاء جرم تفکیکی قائل نشده است و هر دو را مشمول یک حکم قرار داده است.
بنابراین به استناد ماده ۳۰ ق.م.ا. مصوب ۱۳۷۰ نمی توان مجازات مباشر و شرکاء جرم ارتشاء ار معلق نمود. در مورد معاونین جرم ارتشاء با توجه به اینکه در ق.م.ا. مجازات معاونت در وارد کردن و یا ساختن و یا فروش مواد مخدر غیر قابل تعلیق اعلام شده و همچنین تعلیق مجازات کسانی که به نحوی از انحاء با انجام اعمال مستوجب حد معاونت می نمایند را ممنوع کرده است.
گفتار دوم: آزادی مشروط
مطابق ماده ۵۸ ق.م.ا.: در مورد محکومیت به حبس تعزیری، دادگاه صادرکننده حکم می تواند در مورد محکومان به حبس بیش از ده سال پس از تحمل نصف و در سایر موارد پس از تحمل یک سوم مدت مجازات به پیشنهاد دادستان یا قاضی اجرای احکام با رعایت شرایط زیر حکم به آزادی مشروط را صادر کند:
الف ـ محکوم در مدت اجرای مجازات همواره از خود حسن اخلاق و رفتار نشان دهد.
ب ـ حالات و رفتار محکوم نشان دهد که پس از آزادی، دیگر مرتکب جرمی نمی شود.
پ ـ به تشخیص دادگاه محکوم تا آنجا که استطاعت دارد ضرر و زیان مورد حکم یا مورد موافقت مدعی خصوصی را بپردازد یا قراری برای پرداخت آن ترتیب دهد.
ت ـ محکوم پیش از آن از آزادی مشروط استفاده نکرده باشد.
انقضای مواعد فوق و همچنین مراتب مذکور در بندهای (الف) و (ب) این ماده پس از گزارش رئیس زندان محل به تأیید قاضی اجرای احکام می رسد. قاضی اجرای احکام موظف است مواعد مقرر و وضعیت زندانی را درباره تحقق شرایط مذکور بررسی و در صورت احراز آن، پیشنهاد آزادی مشروط را به دادگاه تقدیم نماید.
نظر به اینکه مقنن آزادی مشروط را منحصراً برای کسی در نظر گرفته است که به حبس محکوم شده باشد نه محکومین به سایر مجازاتها، بنابراین کسی که به موجب حکم قطعی دادگاه در امر جزایی به پرداخت جزای نقدی محکوم شود و آن را نپردازد و یا مالی از او به دست نیاید و بازداشت شود از شمول مقررات آزادی مشروط به شرح مذکور در ماده ۵۸ ق.م.ا. خارج است.
سابقه محکومیت های کیفری به مجازاتهای غیر از حبس مانند جزای نقدی و شلاق و اضافه خدمت مانع پذیرش تقاضای آزادی مشروط نیست و مستفاد از بار اول مندرج در ماده ۵۸ ق.م.ا. این است که محکوم علیه به ارتکاب جرم برای بار اول به مجازات حبس تعزیری محکوم شده باشد و غیر از حبس سایر سوابق مانع پذیرش تقاضای آزادی مشروط نیست.
شرط استفاده از آزادی مشروط عدم ارتکاب جرم به طور مطلق نمی باشد بلکه ارتکاب جرمی که برای آن مجازات حبس تعیین شده و در مورد محکومیت قرار گرفته باشد مانع استفاده محکوم علیه در صورت ارتکاب جرم ثانوی خواهد شد.
با توجه به مواد۵۸ و ۵۹ ق.م.ا. آزادی مشروط صرفاً در مورد مجازات حبس قابلیت اعمال دارد و اقامت اجباری از شمول آن خارج است آزادی مشروط مختص به کیفر حبس است آن هم تحت شرایطی محکوم علیه می تواند از آن استفاده نماید بنابراین تبعید چه در زندان و خارج زندان مشمول مقررات مربوط به آزادی مشروط نمی باشد.
فصل دوم: کیفیات تعیین مجازات و مجازات همکاری و شروع به جرم
فصل پیش رو شامل دو مبحث می باشد که مبحث اول به کیفیات معافیت از مجازات و عوامل تشدید و تخفیف مرتکبین اختلاس و ارتشاء اختصاص دارد و در مبحث دوم در مورد مجازات مشارکت، معاونت و شروع به جرم، مرتکبین اختلاس و ارتشاء مطالبی به اختصار توضیح داده خواهد شد.
مبحث اول: کیفیات تعیین مجازات
گفتار اول: کیفیات معافیت از مجازات
ماده ۱۲ ق.م.ج.ن.م. و تبصره ۳ ماده ۵ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری حکم خاصی را پیش بینی کرده و مقرر می دارد:
((هرگاه مرتکب اختلاس قبل از صدور کیفرخواست تمام وجه یا مال مورد اختلاس را مسترد نماید دادگاه او را از تمام یا قسمتی از جزای نقدی معاف می نماید و اجرای مجازات حبس را معلق ولی حکم انفصال در باره او اجرا خواهد شد)).[۱۲۰]
در رابطه با توضیح تبصره ۳ ماده ۵ قانون تشدید لازم است بیان شود که مرتکب اختلاس در صورتی مشمول مقررات تبصره مذکور خواهد شد که شخص مرتکب تمام وجه یا مال مورد اختلاس را قبل از صدور کیفرخواست مسترد نماید والا چنانچه مأمورین کشف جرائم، یا بستگان مرتکب و یا غیر، همان مال مورد اختلاس را برگردانند مرتکب اختلاس مشمول تبصره مذکور نخواهد شد.
تبصره ۵ ماده ۳ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبردرای و تبصره ماده ۵۹۲ ق.م.ا. مقرر داشته است: ((در هر مورد از موارد ارتشاء هرگاه راشی قبل از کشف جرم مأمورین را از وقوع بزه آگاه سازد یا گزارش یا شکایت نماید از تعزیر مالی و مجازات حبس مذکور در ماده ۵۹۲ ق.م.ا. معاف خواهد شد و در مورد امتیاز طبق قانون عمل می شود)).
مطابق ماده ۵۹۲ ق.م.ا. شرایط معافیت راشی از مجازات با شرایط ذیل ممکن است:
۱ ـ چنانچه راشی در ضمن تعقیب با اقرار خود موجبات تسهیل تعقیب مرتشی را فراهم نماید تا نصف مالی که رشوه پرداخته است به وی بازگردانده می شود و امتیاز لغو خواهد شد.(تبصره ۵و۳ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری)
۲ ـ هرگاه ثابت شود که راشی برای حفظ حقوق حقه خود ناچار به دادن وجه یا مالی بوده تعقیب کیفری ندارد و وجه یا مالی که داده به او مسترد می گردد.( ماده ۵۹۱ ق.م.ا)
۳ ـ در صورتی که پرداخت کننده برای پرداخت رشوه مضطر باشد در این صورت از مجازات حبس مذکور در ماده ۵۹۲ ق.م.ا. معاف و مال به وی مسترد می گردد.( تبصره ماده ۵۹۲ ق.م.ا)
بنابراین با توجه به مراتب فوق براساس تبصره ۵ ماده ۳ قانون تشدید مجازات… ماده ۵۹۱ ق.م.ا. و تبصره ذیل ماده ۵۹۲ قانون مذکور موارد و حالات معافیت راشی از مجازات عبارتند از:
۱ـ معافیت راشی در صورت پرداخت رشوه جهت حفظ حقوق حقه خود
۴-۳-۵-۴).آزمون صفر بودن میانگین جمله خطا
یکی از پیش فرض های مدل رگرسیون، صفر بودن میانگین خطاهاست. این فرض با وجود یک جزء ثابت (عرض از مبدا) در یک رابطه رگرسیونی هرگز نقض نمی شود. حال در صورتیکه خط رگرسیونی دارای عرض از مبدا نباشد و متوسط مقادیر خطاها نیز صفر نباشد، امکان دارد ضریب تعیین منفی شود که مبین این است که میانگین نمونه( )بیشتر از متغیرهای توضیحی، تغییرات y را تشریح می کند. علاوه بر این یک رابطه رگرسیونی بدون عرض از مبدا می تواند به اُریب تر شدن ضرایب برآورد شده شیب منجر شود.(بدری و عبدالباقی۱۳۸۹).
فرض صفر این آزمون مبنی بر صفر بودن میانگین پسماندها(خطا) ست. با توجه به اینکه P-value آزمون بزرگتر از ۵% است، در نتیجه فرض صفر مبنی بر صفربودن میانگین پسماندها رد نمی شود. جدول (۴-۱۱) نتایج حاصل از آزمون صفر بودن میانگین پسماند را در فرضیه های پژوهش نشان می دهد. نتیجه کامل این آزمون در پیوست شماره۱۱ در انتهای پایان نامه نشان داده شده است.
جدول(۴-۱۱):نتایج آزمون صفربودن میانگین پسماند
فرضیه اصلی
فرضیه فرعی
روش
مقدار
احتمال
Method
Value
P-Value
فرضیه اول
فرعی ۱-۱
t-statistic
۵۱۵/۰
۶۰۶/۰
فرعی ۱-۲
t-statistic
۵۱۴/۰
۶۰۷/۰
فرضیه دوم
فرعی ۲-۱
t-statistic
۳۳۶/۰
۷۳۶/۰
فرعی ۲-۲
t-statistic
۱۱۸/۰-
۹۰۶/۰
منبع:یافته های پژوهش
۴-۳-۵-۵).آزمون همسان بودن واریانس خطا
یکی دیگر از پیش فرض های مدل رگرسیون، ثابت بودن واریانس خطا است.به طوریکه با وجود ناهمسانی واریانس در مدل، افزایش یا کاهش در متغیر مستقل، واریانس متغیر وابسته که برابر با واریانس پسماند است ،تغییر می کند. در این پژوهش برای رفع ناهمسانی واریانس از روش حداقل مربعات تعمیم یافته (EGLS) استفاده شده است(ابریشمی،۱۳۸۹). اما برای اطمینان از نتایج بدست آمده،برای بررسی همسانی واریانس ها در داده های ترکیبی از روش بارتلت(۱۹۸۳) استفاده می شود. در روش همسانی واریانس بارتلت، فرض صفر مبنی بر همسانی واریانس ها و فرض مخالف آن ناهمسانی واریانس ها در نظر گرفته می شود. جدول (۴-۱۲) نتایج حاصل از آزمون ناهمسانی را نشان می دهد.
(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))
از آنجائیکه P-value آزمون ناهمسانی واریانس، برای فرضیه های مذکور بزرگتر از ۰۵/۰ است؛ در نتیجه فرض صفر مبنی بر همسانی واریانس ها پذیرفته می شود.نتیجه کامل این برآورد در پیوست شماره ۱۲در انتهای پایان نامه قید شده است.
جدول(۴-۱۲):نتایج آزمون همسان بودن واریانس پسماند
- «اگر متصرف عدوانی خود موجر باشد،دعوای تصرف عدوانی به طرفیت او قابل استماع نیست »(رأی شماره ۱۵۸۸ مورخ ۲۸/۵/۱۹ دیوان عالی کشور)[۹۵]
به نظر می‌رسد، این بحث ناشی از عبارت قائم مقامی در ماده ۱۷۰ است که موجب این شبهه شده که دعاوی تصرف فقط از طرف مالک، قابل طرح است، در حالی که اساس این دعاوی به گونه‌ای است که از طرف غیر مالک نیز قابل طرح است، زیرا اگر غیر این باشد، چنانچه مالکی به قهر و غلبه بر عین مستأجر استیلا یابد و مستأجر هم قادر به طرح دعوی تصرف عدوانی نباشد، خسارت جبران ناپذیری متحمل خواهد شد. از این رو، باید قائل به تجویز اقامه این دعوا توسط مستأجر باشد. همچنین گفته‌شده است که در جایی اگر حکم تخلیه به تاریخ مؤخر صادر گردید و موجر قبل از صدور حکم تخلیه و قطعیت آن صدور اجراییه ،در تاریخ مقدم، مورد اجاره را بدون مجوز قانونی و به قهر و غلبه متصرف شود، عمل موجر واجد وصف جزایی و در حکم تصرف عدوانی بود و طبق ماده ۶۹۱ ق.م.ا قابل تعقیب کیفری است[۹۶] البته اگر بعد صدور حکم تخلیه، موجر اقدام به تصرف عین مستاجره نماید، دعوی تصرف عدوانی مستأجر علیه او مسموع نیست. به نظر می‌رسد آرای دیوان عالی کشور ناظر به همین معنا بوده است.
لازم به ذکر است که طبق نظریه مشورتی شماره ۵۴۲/۷- مورخ ۲۳/۷/۸۳ اداره حقوقی قوه قضاییه، چون وراث قائم مقام مورث هستند، دادخواهی آن ها به خواسته رفع تصرف عدوانی به استناد سبق تصرف مورث قابل پذیرش است. البته باید برای دادگاه احراز شود که تصرف ورثه ، ملحق به تصرفات مورث بوده باشد والا قاضی نمی‌تواند به استناد تصرفات مورث، به نفع ورثه حکم صادر کند.[۹۷]
(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))
بند دوم: خوانده دعوای رفع تصرف
کسی که مال غیر منقول را از تصرف متصرف سابق عدواناً خارج کرده باشد و به عبارت دیگر، تصرف او لاحق و در تعاقب سابق باشد، خوانده دعوی تصرف عدوانی محسوب است و دعوا باید به طرفت او اقامه شود.[۹۸] گفته شده است که دعوای تصرف عدوانی از انواع دعاوی عینی است و علیه کسی که مال غیر منقول را به تصرف خود درآورده است، قابل طرح میباشد حتی کسانی که با حسن نیت مالی را متصرف شده باشند[۹۹] .طبق این نظر، اگر کسی ملکی را عدواناً متصرف شد و سپس به موجب اذن خود با یکی از عقود معتبر، در اختیار فرد با حسن نیتی دهد، می‌توان دعوای تصرف عدوانی را علیه هر یک از آنان اقامه نمود، زیرا متصرف عدوانی اول و آخر در حکم شخص واحدی بوده و دعوای تصرف عدوانی به هر حال مسموع خواهد بود. در این مورد می‌توان به رأیی از شعبه ۲۷ دادگاه شهرستان تهران استناد نمود.[۱۰۰] در این رای آمده است:«نظر به اینکه نتیجه دعوی تصرف عدوانی، خلع ید متصرف است، عملاً چنین دعوایی باید به طرفت ذوالید اقامه گردد…»، اما اگر مشخص شود متصرف آخر، مستقلاً و به نحو عدوان، مال را از تصرف شخص دوم بیرون آورده، وضع متفاوت خواهد بود. در این جا اگر دعوا علیه متصرف اول اقامه شود میتواند ایراد کند که چنین دعوایی باید به طرفیت ذوالید اقامه گردد و چون مال در دست وی نیست، دعوی متوجه وی نخواهد بود. همچنین متصرف آخر نیز میتواند ایراد کند که از شرایط دعوای تصرف عدوانی این است که خوانده مال را بلاواسطه و مستقلاً از ید سابق انتزاع کرده باشد. بنابراین تنها راه ممکن اثبات مالکیت و خلع ید علیه متصرف دوم میباشد. البته این راهکار در فرضی است که خواهان، مالک باشد. به نظر می‌رسد بتوان علیه متصرف دوم که مال را در تصرف دارد، دعوای تصرف عدوانی طرح کرد.
سؤال دیگری که مطرح میشود این است که آیا افراد مذکور در ماده ۱۷۰ می‌توانند علیه مالک مبادرت به طرح دعوی تصرف عدوانی کنند؟
برخی حقوقدانان بر این عقیده‌اند که با توجه به اینکه ماده ۱۷۱ق.آ.د.م رفع تصرف عدوانی از سرایدار، خادم، کارگر و .. از سوی مالک را منوط به ابلاغ اظهارنامه و طرح دعوی تصرف عدوانی می داند پاسخ مثبت است. در نتیجه، چنانچه شخصی ولو مالک، ملک را عدواناً از تصرف مستأجر، سرایدار، خادم و یا هر امین دیگری خارج نمود و یا مزاحم تصرفات آن ها گردد، این اشخاص می‌توانند بر اساس مقررات مربوط به دعاوی تصرف، علیه وی اقدام نمایند.[۱۰۱] استدلال دیگر جهت تقویت این نظر این است که حق در مرحله ایجاد، فردی است اما در مرحله اجرا، اجتماعی است و نیز با توجه به اینکه در حوزه حقوق، کسی نمی‌تواند هم مدعی و هم قاضی و اجرا کننده حکم خودباشد، به همین جهت نظم عمومی ایجاب میکند قانون گذار دخالت خود را توجیه کند. اما در پاسخ می‌توان گفت مستأجر به عنوان مالک منافع میتواند علیه مالک ، دعوی تصرف عدوانی اقامه نماید ولی مباشر و خادم و سرایدار چون از طرف مالک در مال تصرف دارند نمی‌توانند علیه وی، دعوی تصرف عدوانی طرح کنند. که استدلال و استناد برخی حقوقدانان به ماده ۱۷۱ وجاهت قانونی ندارد چون این ماده در مورد مراجعه وطرح دعوی مالک به طرفیت خادم و کارگر و … است و استناد به این ماده در دعوای سرایدار و خادم و … علیه مالک دارای اشکال راست.
در نظریه شماره ۱۵۳۴/۷ مورخ ۵/۵/۱۳۶۴ اداره حقوقی قوه قضائیه آمده است:«با انقضاء مدت عقد مزارعه، عامل مشمول قانون تصرف عدوانی است، زیرا با توجه به مقررات مبحث اول در فصل پنجم از باب سوم قانون مدنی باید گفت که با انقضای مدت مزارعه، موجبی برای بقا ملک در ید عامل نبوده و مزارع می توانند با بهره گرفتن از مقررات ماده ۱۰ قانون تصرف عدوانی و بعد از ارسال اظهارنامه تقاضای رفع ید کند»[۱۰۲]. برخی نیز معتقدند که اگر خواهان ملک خود را بر اساس قرارداد مزارعه در اختیار خوانده قرار دهد و خوانده پس از انقضای مدت قرارداد از تخلیه و تحویل ملک خودداری کند، خواهان نمی‌تواند دعوای تصرف عدوانی طرح کند، زیرا تصرف خوانده بر اساس قرارداد بوده است و پس از انقضای مدت قرارداد، باید طرح دعوی خلع ید نماید و زمینه تصرف مجدد خود بر مال مذکور را فراهم نماید، مگر اینکه مالک، ابتدا با ارسال اظهارنامه وفق ماده ۱۷۱، استرداد مال خود را بخواهد و عامل از استرداد آن خودداری کند، در این صورت، طرح دعوی تصرف عدوانی، بلامانع است[۱۰۳].
گفتار دوم : صلاحیت دادگاه
یکی از مهم‌ترین مقررات و قواعدی که در اقامه دعوا باید رعایت گردد، مقررات مربوط به صلاحیت مراجع است. به بیان دیگر، در صورتی که رسیدگی به امری مطابق مقررات قانونی از مرجعی درخواست شده باشد، مر جع مزبور مکلف است چنانچه در رسیدگی به امر مطروحه صالح باشد، نسبت به آن رسیدگی و مبادرت به صدور رأی نماید. در این گفتار، مقررات مربوط به صلاحیت در قالب صلاحیت ذاتی و محلی بیان میشود.
بند اول:صلاحیت ذاتی
دعوای تصرف عدوانی از جهت صنف مراجع، در صلاحیت مراجع قضایی هست نه اداری و از حیث نوع مراجع در بین مراجع قضایی، در صلاحیت مراجع عمومی است نه اختصاصی، بنابراین، دادگاه عمومی صلاحیت رسیدگی این دعوا را دارد. با توجه به این که در هر نوع از مرجع از هر صنفی ، درجاتی وجود دارد که مرجع قضاوتی، در سلسله مراتب آن قرار دارد، لذا دعوی تصرف در صلاحیت دادگاه عمومی بدوی میباشد. با وجود این، گاهی قانون گذار، رسیدگی به این دعوا را در صلاحیت مراجع اختصاصی قرار داده است. برای نمونه می‌توان به رأی وحدت رویه شماره ۵۸۱- ۲/۱۲/۱۳۷۱ دیوان عالی کشور اشاره نمود که مقرر داشته است:«احکام صادره از دادگاه‌های انقلاب و در بعضی موارد علاوه بر جنبه کیفری و مجازات مرتکب، واجد جنبه حقوقی هم میباشد و اموال نامشروع او را نیز شامل میشود. در چنین مواردی، هر نوع ادعای حقی که از طرف اشخاص حقیقی یا حقوقی نسبت به این اموال عنوان شود ولو به ادعای خارج بودن مال از دارایی نامشروع محکوم علیه باشد، رسیدگی به آن بر حسب شکایت شاکی و طبق ماده(۸) تبصره ماده ۵ قانون نحوه اجرای اصل ۴۹ قانون اساسی مصوب ۱۷/۵/۱۳۶۳، با دادگاه صادرکننده حکم میباشد، و دادگاه انقلاب پس از رسیدگی ، اگر صحت ادعا را تشخیص دهد بر طبق ذیل اصل ۴۹ قانون اساسی، مال را به صاحبش رد می‌مکند و الا به بیت المال می‌دهد». کمیسیون تخصصی مربوط به نشست‌های قضایی مدنی هم بیان داشته است که دعاوی تخلیه‌ید و رفع از اموال ضبط شده، علی الاصول در صلاحیت رسیدگی دادگاه‌های عمومی حقوقی دادگستری است، مگر اینکه دعوا نسبت به اموال و املااکی باشد که دادگاه‌های انقلاب اسلامی آن را نامشروع شناخته و حکم به ضبط و مصادره و استرداد آن صادر نموده باشد که در این صورت مطابق رأی وحدت رویه فوق الذکر، در صلاحیت دادگاه انقلاب صادر کننده حکم خواهد بود.[۱۰۴]. بنابراین اصولا دعوای تصرف در صلاحیت محاکم عمومی حقوقی است .لکن رأی صادره از دادگاه عمومی، قابل تجدید نظر در دادگاه تجدید نظر استان خواهد بود و خواهیم دید که استثنائاً در دعاوی تصرف از جمله تصرف عدوانی تجدید نظر خواهی، مانع اجرای حکم نخواهد بود واگر دعوای رفع تصرف عدوانی بر طبق قانون اصلاح قانون جلوگیری از تصرف عدوانی مطرح شود دادسرا صالح به رسیدگی میباشد.
بند دوم:صلاحیت محلی
با توجه به اینکه دعوی تصرف عدوانی در مورد اموال غیر منقول مطرح میشود، لذا دعوی مطروحه جزء دعاوی غیر منقول محسوب میشود و به حکم ماده ۱۲ ق.آ.د.م در صلاحیت دادگاه محل وقوع مال غیر منقول است. ماده ۱۲ مقررر می‌دارد: «دعاوی مربوط به اموال غیر منقول اعم از دعاوی مالکیت، مزاحمت، ممانعت از حق، تصرف عدوانی و سایر حقوق راجع به آن در دادگاهی اقامه میشود که مال غیر منقول در حوزه آن واقع است اگر چه خوانده در آن حوزه مقیم نباشد.»
گفتار سوم : قانون حاکم
در حقوق داخلی تشخیص قانون حاکم بر دعوا از امور حکمی است که به عهده قاضی پرونده قرار دارد بر خلاف امور موضوعی که ادعا و اثبات آن بر عهده مدعی است. به عبارت دیگر، دادگاه با توجه به مقررات قانونی، امور موضوعی اثبات شده راعندالا قتضا با اخذ توضیح از خواهان، توصیف و آثار قانونی لازم را بر آن مترتب خواهد نمود.[۱۰۵]
در ارتباط با دعوای تصرف عدوانی، قوانین مختلفی وضع شده که به شرح ذیل است:
- قانون اصلاح قانون جلوگیری از تصرف عدوانی مصوب ۱۳۵۲،
- قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۷۹
- قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۵. البته درباره اینکه آیا قانون اصلاح جلوگیری از تصرف عوانی به موجب ماده ۵۲۹.ق.آ.د.م نسخ شده است یا خیر، اختلاف نظر وجود دارد، برخی از حقوقدانان معتقدند:«قانون جدید آیین دادرسی مدنی مصوب سال ۷۹ با انتقال به مضمون مواد قانون رفع تصرف عدوانی مصوب سال ۵۲، در واقع، آن قانون را نسخ نموده است. بنابراین، هرگاه شاکی فقط بخواهد دعوای حقوقی به خواسته رفع تصرف عدوانی از ملک خود را مطح کند میتواند به استناد مقررات مندرج در فصل هشتم از باب سوم قانون فوق الذکر اقامه دعوا کند. این گروه معتقدند برا ی اقامه دعوی تصرف عدوانی دو طریق امکان پذیر است؛ یکی اقامه دعوی حقوقی طبق قانون آیین دادرسی مدنی مصوب سال ۷۹ و دیگری اقامه دعوی کیفری طبق ماده ۶۹۰ ق.م.ا میباشد.[۱۰۶].البته لازم به ذکر است، اگر چه عنوان هر دو دعوا تصرف عدوانی است، ولی هر کدام از این مقررات در جای خاص به کار می‌رود و خواهان مخیر به انتخاب یکی از دو مبنا نیست، بلکه بر حسب ادله اثباتی که در اختیار دارد، یکی از مبانی مذکور را انتخاب می کند.»
بعضی دیگر معتقدند که با توجه به اینکه بیشتر مقررات قانون اصلاح قانون جلوگیری از تصرف عدوانی در قانون جدید آیین دادرسی مدنی تکرار شده است، بنابراین رعایت اصول تفسیر، علاوه بر ماده ۵۲۹ همین قانون، اقتضا دارد که آن دسته از مقررات قانون سال ۵۲، که مغایر با قانون جدید نیست از جمله ماده ۱ آن معتبر محسوب شود.[۱۰۷] گروهی دیگر هم بیان داشته‌اند که قانون اصلاح قانون جلوگیری از تصرف عدوانی معتبر است، زیرا اولا در قانون آیین دادرسی مدنی قدیم مصوب ۱۳۱۸ و قانون جدید و نیز ماده ۶۹۰ق.م.ا اشاره به تصرف عدوانی اموال منقول نشده است. ثانیاً با عنایت به سابقه تصویب قانون، قانون جلوگیری از تصرف عدوانی مصوب ۵۲ که نشان دهنده مقدم بودن و خاص بودن قانون مذکور است و با توجه به عدم امکان نسخ خاص مقدم توسط عام مؤخر باید گفت قانون مزبور، معتبر است. ثالثاً نظریه شماره ۱۷۰۰/۷- ۲۳/۸/۱۳۶۳ اداره حقوقی قوه قضائیه که در آن صراحتاً وجود ماده ۱۳۴ قانون تعزیرات (ماده ۶۹۰فعلی) ، ناسخ قانون اصلاح جلوگیری از تصرف عدوانی شناخته نشده است، ضمن اینکه قانون گذار در وضع قانون آیین دادرسی مدنی جدید عنایت خاصی به قانون اصلاح قانون جلوگیری از تصرف عدوانی داشته و مشاهده می‌گردد که بعضی مواد دقیقا از آن قانون تکرار و رونویسی شده است، با این اوصاف حسب مورد مدعی، مختار است که به استناد شرایط مندرج در ماده ۲ قانون اصلاح جلوگیری از تصرف عدوانی یا ماده ۱۵۸ قانون آیین دادرسی مدنی یا ماده ۶۹۰ قانون مجازات اسلامی به طرح دعوای تصرف عدوانی بپردازد.[۱۰۸]
این نظر با نظریه مشورتی شماره ۶۶۷ مورخ ۲/۲/۶۳ اداره حقوقی که بیان داشته «قانون جلوگیری از تصرف عدوانی نسخ نشده است»[۱۰۹] و نیز اتفاق آرای نشست قضایی کرمان سازگار است؛ در این نشست گفته شده است: «به نظر می‌رسد قانون لاحق مغایرتی با قانون سابق نداشته باشد، پس در نتیجه ماده اول قانون اصلاح جلوگیری از تصرف عدوانی راجع به اموال منقول که در انتظام وضع گردیده است و توسط مأموران انتظامی با درخواست شاکی، حسب مورد رفع تصرف عدوانی و رفع مزاحمت معمول می‌گردد، قدرت اجرایی خود را کماکان دارا است و سکوت قانون گذار در مقررات لاحق، در مقام بیان نسخ ضمنی ماده اول قانون یاد شده نیست»[۱۱۰]
بنابراین به نظر نگارنده قانون اصلاح قانون جلوگیری از تصرف عدوانی به قدرت خود باقی است چرا که
اولاً : قانون اصلاح جلوگیری از تصرف عدوانی رسیدگی به دعوای تصرف را به دادسرا محول نموده و تقریباً به شکل خاص «نه شیوه حقوقی و نه شیوه کیفری» به دعاوی تصرف رسیدگی و به نحو مقتضی اصرار رای می نماید در حالیکه رسیدگی حسب مواد قانون آئین دادرسی مدنی در فصل مربوط به دعاوی تصرف در دادگاه عمومی بدون تشریفات دادرسی و خارج از نوبت صورت و شکل رسیدگی کلاً متفاوت از رسیدگی در دادسرا است بنابراین هر دو قانون مذکور در حوزه خود قابل اعمال است مضافاً اینکه اداره حقوقی در نظریه ۷/۶۴۴۲ -۲۴/۹/۷۲ اعلام نموده است که قانون جلوگیری از تصرف عدوانی مصوب ۵۲ معتبر و لازم الاجرا است.[۱۱۱]
ثانیا:ماده ۶۹۰ قانون مجازات اسلامی هم نمی تواند ناسخ قانون اصلاح تصرف عدوانی باشد چون ماده ۶۹۰ یک قانون جزائی است که در آن جرم تصرف عدوانی با وجود شرایطی وفق اصول حقوق جزا تحقق پیدا میکند در حالیکه قانون اصلاح جلوگیری از تصرف عدوانی یک قانون حقوقی است هر چند با توجه به مقتضیات زمان دادسرا صالح به رسیدگی بوده و می باشد. اداره حقوقی در نظریه ۱۷۰۰-۳/۸/۶۳ اعلام نموده که ماده ۶۹۰ ناسخ قانون جلوگیری از تصرف عدوانی نیست و هر دو قانون قابل اعمال است.[۱۱۲]
یا در نظریه شماره ۷/۳۲۴۴ – ۲۴/۵/۸۷ عنوان نموده در طرح دعوای تصرف عدوانی به استناد قانون اصلاح جلوگیری از تصرف عدوانی مصوب ۱۳۵۲ اثبات سبق تصرف شاکی و لحوق تصرف مشتکی عنه ضروری است اما در صورت شکایت کیفری به استناد ماده ۶۹۰ احراز واقع لازم است یعنی دادگاه فقط پس از احراز اینکه تصرف فعلی من غیرحق و عدوانی و غاصبانه است می تواند حکم به محکومیت صادر نماید[۱۱۳] بنابراین قانون اصلاح جلوگیری از تصرف عدوانی مصوب ۱۳۵۲ به قوت خود باقی است حال انتخاب با شخص متضرر است که خواسته اش را بر اساس کدامیک از قوانین موجود تقدیم مراجع ذی صلاح نماید .
مبحث دوم : تشریفات خاص رسیدگی به دعوای رفع تصرف عدوانی
.مطابق نص صریح ماده ۱۷۷ق.آ.م، رسیدگی به دعوای تصرف عدوانی تابع تشریفات آیین دادرسی مدنی نبوده و خارج از نوبت به عمل می‌آید. بنابراین از مفهوم مخالف ماده مزبور می‌توان نتیجه گرفت که دردعوی تصرف عدوانی، اصول دادرسی باید رعایت شود. در مورد این که تشریفات دادرسی به کدام دسته از مقررات آیین دادرسی گفته میشود و این مقررات با سایر قواعد دادرسی چه تفاوتی دارند، صراحتی در قانون دیده نمی‌شود. همین امر باعث اختلاف نظر میان اساتید حقوق و قضات محاکم شده است. برخی در عین حال که معتقدند تشریفات دادرسی را باید از اصول دادرسی متمایز نمود، اما معیار مشخصی را برای این تفکیک ارائه ننموده اند.[۱۱۴]
در تعریف اصول دادرسی گفته شده است:«اصول آیین دادرسی مدنی را می‌توان بنیادها و نهادهای اساسی دانست که در هر نظام حقوقی بر مقررات حاکمیت داشته و مواد قانونی منبعث از آن اصول هستند. به تعبیر دیگر، اصول دادرسی نمودار مفاهیم ملی عدالت در حل و فصل دعاوی هستند که در نظام‌های حقوقی مدنی به عنوان اصول بنیادین حاکم هستند. در مقام شمارش بعضی از اصول آیین دادرسی مدنی می‌توان اصل عادلانه بودن دادرسی، اصل بی طرفی دادرس، اصل برابری طرفین دعوا، اصل جلوگیری از صدور احکام معارض، اصل تجدید نظر پذیری آرا و اصل لازم الاجرا بودن حکم قطعی را نام برد »[۱۱۵]
.در تعریف اصول دادرسی آمده است:«اصول دادرسی اصول حقوقی هستند که حیات دادرسی و مشروعیت آن، در گروه اجرای آن‌هاست؛ این اصول، کلی، دایمی، انتزاعی و ارزشی اند و نقش راهبردی آن ها غیر قابل انکار است .اصول دادرسی غیر قابل عدولند و قاضی و قانون گذار و طرفین را مکلف به رعایت می‌سازند و تنها در مواردی خاص و آن هم در تعارض با اصول دیگر، ممکن است بر اصلی دیگر، ترجیح داده شوند. به عبارتی دیگر، اصول دادرسی ضامن اجرای عدالت در دادرسی‌اند»[۱۱۶] با توجه به تعارف ارائه شده، می‌توان گفت اصول دادرسی، پایه اصلی و زیربنای رسیدگی به دعاوی را تشکیل می‌دهد و جز با رعایت آن ها، مرجع قضایی نمی‌تواند رسیدگی نماید مثل اصل تناظر و لزوم رعایت پنج روز در فاصله ابلاغ و جلسه دادرسی.
علیهذا قانون صراحت مشخصی در خصوص اصول دادرسی و تشریفات دادرسی ندارد و حقوقدانان نیز در این مورد اتفاق نظر ندارند، باید گفت موضوع هم چنان در پرده‌ای از ابهام باقی مانده است، لذا شایسته است که قانون گذار حتی الامکان مرز میان تشریفات و اصول دادرسی را مشخص نماید. به نظر می‌رسد که باید معیاری را که برخی حقوقدانان [۱۱۷] از طریق شناسایی اصول دادرسی برای تعریف تشریفات دادرسی به کار بردند را پذیرفت . یعنی اگر اصول دادرسی شناسایی شوند مانند اصل حق دفاع، اصل تناظر و امثال آن، هر آنچه از مواد آیین دادرسی مدنی که درچهارچوب اصول دادرسی قرار نمی‌گیرد تشریفات دادرسی تلقی خواهد شد.
گفتار اول: اقامه دعوا و نحوه رسیدگی
بند اول:لزوم تقدیم دادخواست
در خصوص تقدیم دادخواست در دعوای تصرف عدوانی باید گفت که اصولا طرح دعاوی حقوقی درمحاکم، دارای تشریفات است چنان که ماده ۴۸ قانون آیین دادرسی مدنی شروع رسیدگی در دادگاه را مستلزم تقدیم دادخواست دانسته است. با وجود این، گفته شده است که رسیدگی به دعوای تصرف عدوانی از این جهت با سایر دعاوی حقوقی، تفاوت دارد چون رسیدگی به این دعوی، تابع تشریفات آیین دادرسی مدنی نیست(ماده ۱۷۷ق.آ.د.م) .لذا برای طرح دعوای تصرف عدوانی، نیازی به تنظیم فرم دادخواست هم نیست و این دعاوی را با درخواست عادی نیز می‌توان مطرح کرد.[۱۱۸]
.یکی دیگر از حقوقدانان معتقد است که تنظیم مطالب بر فرم چاپی دادخواست جهت ثبت آن در دفتر کل دادگاه و ارجاع آن ضروری است مگر اینکه در محل شورای حل اختلاف باشد که دعوا با درخواست یا شکایت که میتواند شفاهی باشد شروع میشود.[۱۱۹]
اداره حقوقی قوه قضاییه در این خصوص اشعار داشته باشد:«با عنایت به این که در ماده ۴۸ ق.آ.د.م مصوب ۱۳۷۹مقرر شده: شروع به رسیدگی در دادگاه مستلزم تقدیم دادخواست میباشد و ماده ۱۷۷ همان قانون، رسیدگی به دعاوی موضوع فصل هشتم قانون آیین دادرسی مدنی را تابع تشریفات آیین دادرسی مدنی ندانسته، ولی ظاهراَ مراد مقنن، مراحل دادرسی پس از اقامه دعوا بوده و به نظر می‌رسد اقامه دعوای مذکور مستلزم تقدیم دادخواست میباشد، مگر مواردی که به تصریح قانون با تقدیم شکایت قابل پیگیری است مانند مواد ۱۶۶ و ۱۷۰ فصل هشتم همان قانون……. »[۱۲۰].بعضی دیگر نیز به صراحت بیان داشته اند: عدم رعایت تشریفات آیین دادرسی در مورد دعاوی ثلاث،دلالت ندارد که این دعاوی بدون تقدیم دادخواست که لازمه طرح دعوی است رسیدگی شود.[۱۲۱]»
در نشست قضایی دادگستری تنکابن و نظریه کمیسیون مربوطه در قوه قضاییه نیز بیان شده است:«مستفاد از مواد ۲ و ۴۸ قانون آیین دادرسی مدنی این است که طرح و اقامه دعاوی تصرف عدوانی و ممانعت از حقوق و رفع مزاحمت باید بر روی اوراق چاپی دادخواست و برابر ضوابط قانونی تنظیم شود. النهایه به نحوه رسیدگی به دعاوی مذکور از حیث ابلاغ اخطاریه و جریان دادخواست و دادرسی، تابع تشریفات قانون آیین دادرسی مدنی نبوده و بایستی با سرعت و خارج از نوبت رسیدگی شود[۱۲۲]». با وجود این، بهتر است که دادخواست را لازمه رسیدگی به دعوای تصرف دانست چه این که قانون گذار درماده ۱۷۷ عبارت«رسیدگی» را به کار برده است که مستلزم تقدیم دادخواست است. لذا با توجه به این اصل بر رعایت قواعد شکلی در قانون آیین دادرسی مدنی است، در مقام شک نیز اصل بر عایت این مقررات است که عموما آمره محسوب میشود. در لایحه اصلاحی قانون آیین دادرسی مدنی این نظریه پذیرفته شده است. درماده ۱۲۵ اصلاحی ماده ۱۷۷ آمده است: رسیدگی به دعاوی موضوع این فصل با تقدیم دادخواست و بدون رعایت سایر تشریفات آیین دادرسی مدنی و خارج از نوبت به عمل می‌آید»[۱۲۳]. با تصویب این قانون در مجلس، این ابهام بر طرف خواهد شد.
بند دوم:هزینه دادرسی
د رمورد هزینه دادرسی دعوای تصرف عدوانی نیز این سؤال مطرح میشود که آیا پرداخت هزینه دادرسی جزء اصول دادرسی است یا تشریفات دادرسی؟ برخی بر این باورند که از ماده ۱۴۷ قانون اجرای احکام مدنی[۱۲۴] استنباط می‌گردد که پرداخت هزینه دادرسی از ارکان و لوازم رسیدگی است زیرا در ماده ۱۴۷ هم به عدم رعایت تشریفات و هم به عدم پرداخت هزینه‌های دادرسی به طور مستقل اشاره شده است. واضح است که اگر پرداخت هزینه دادرسی جزء تشریفات بود جداگانه آن را قید نمی‌کرد.[۱۲۵]
اداره حقوقی قوه قضائیه نیز طی نظریه‌ای اعلام داشته است:«معنی عبارت تابع تشریفات نبوده مذکور در ماده ۱۷۷ ق.آ.د.م ۱۳۷۹ موجب معافیت خواهان از پرداخت هزینه‌های دادرسی نیست، بلکه خواهان مکلف است طبق ماده ۵۰۳ همان قانون هزینه دادرسی را پرداخت نماید»[۱۲۶]
به نظر می‌رسد که پرداخت هزینه دادرسی از تشریفات دادرسی نیست، بلکه جزء اصول است. زیرا اولاً در ماده ۱۴۷ قانون اجرای احکام مدنی، پرداخت هزینه دادرسی به صورت مستقل از تشریفات دادرسی ذکر شده است و این نشان می‌دهد که هزینه‌های دادرسی، غیر از تشریفات دادرسی است، اگر این دو مورد، یکی بود صرف اعلام عدم لزوم تشریفات دادرسی کافی بود و نیازی به تکرار عدم لزوم پرداخت هزینه دادرسی نبود. ثانیاً در ماده ۳ آیین نامه اجرایی روابط موجر و مستأجر مصوب ۷۶، رعایت تشریفات دادرسی برای درخواست تخلیه لازم نیست، ولی پرداخت هزینه دادرسی دعاوی غیر مالی لازم است. این ماده نیز بیانگر آن است که هزینه دادرسی غیر از تشریفات دادرسی است. لازم به ذکر است که ماده ۱۲۵ اصلاحی قانون آیین دادرسی مدنی در اصلاح ماده ۱۷۷ بیان داشته است:«رسیدگی به دعاوی موضوع این فصل با تقدیم دادخواست و بدون رعایت سایر تشریفات آیین دادرسی مدنی خارج از نوبت به عمل می آید. »در این ماده نیز اشاره ای به هزینه دادرسی نشده است.
در ارتباط با اینکه دعوای تصرف عدوانی،جزء دعاوی مالی است یا خیر،قانون آیین دادرسی مدنی صراحتی ندارد. برخی حقوقدانان معتقدند که، دعوای تصرف عدوانی را در زمره دعاوی غیر مالی اعتباری است که تعیین بهای خواسته قانونا لازم نیست[۱۲۷]. برخی دیگر نیز گفته‌اند برای طرح دعاوی تصرف باید هزینه دعاوی غیر مالی پرداخت شود، زیرا از دعاوی غیر مالی اعتباری محسوب میشود.[۱۲۸]
اداره حقوقی قوه قضائیه طی نظریه‌ای، دعاوی تصرف عدوانی و رفع مزاحمت و ممانعت از حق را جزء دعاوی غیر مالی دانسته است. رویه محاکم نیز بر این است که دعاوی تصرف را از دعاوی غیر مالی محسوب می کند.
بند سوم: نقش سند به عنوان ادله اثبات دعوای رفع تصرف
تصرف که نشانه استیلا و تسلط انسان بر اشیاء است، مصادیق مختلفی دارد؛ گاهی وجود شی در دست انسان نشانه تصرف است مانند پولی که در دست شخص است و همین بیانگر این است که آن پول به او تعلق دارد. گاه با آن که اشیاء در دست افراد قرار دارند، اما به نوعی در رابطه با جسم انسان هستند، همین امر نشان می‌دهد که‌ان شی ء متعلق به شخصی خاص است برای مثال، لباسی که در تن افراد است نشان از تعلق به آن ها دارد. گاه هم هیچ رابطه مستقیم و فیزیکی بین جسم مالک و شی مورد تملک نیست، ولی به طور اعتباری و قراردادی، شی متعلق به فرد است مانند وجود سند مالکیت خانه در دست فرد خاص و نام او که نشان می‌دهد آن خانه به او تعلق دارد. گر چه در حقوق معاصر، سند مالکیت از ادله اثبات دعوا است، ولی مبنای فقهی آن میتواند وجود استیلا باشد که وجود سند در دست دارنده آن، بیانگر مالکیت وی است هر چند بالمباشره بر مال مسلط نباشد و یا دیگری آن را از طرف مالک مورد تصرف و استیفا قرار داده باشد[۱۲۹]. سند مالکیت به عنوان یکی از ادله اثبات دعوا محسوب میشود .ماده ۳۳۱ قانون آیین دادرسی مدنی سابق نیز در راستای ارزش سند مالکیت اشعار می‌داشت:«دعاوی مذکور در مواد فوق (تصرف عدوانی، مزاحمت، ممانعت از حق) در صورتی که مخالف با سند مالکیت باشد پذیرفته نمی‌شود». ماده ۱۶۲ قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۷۹ در حکمی متفاوت بیان میکند:«در دعاوی تصرف عدوانی و مزاحمت و ممانعت از حق، ابراز سند مالکیت دلیل بر سبق تصرف و استفاده از حق میباشد مگر آن که طرف دیگر، سبق تصرف و استفاده از حق خود را به طریق دیگر ثابت نماید». بدین ترتیب این قانون، ارزش سند مالکیت را تا حد اماره تنزل داد که خلاف آن قابل اثبات است به گونه‌ای که طرف مقابل با سایر ادله(شهادت و سوگند و …) میتواند سبق تصرفات خود را ثابت نماید و ملک را از تصرف دارنده سند مالکیت خارج کند. که این امر به گونه‌ای ارزش و اعتبار سند مالکیت به ویژه سند مالکیت صادره از اداره ثبت را خدشه دار میکند باید افزود این ماده در فرضی که ملک مورد تصرف خواهان، دارای سند رسمی مالکیت باشد نیز اعمال می گردد.
بند چهارم: ورود وجلب شخص ثالث
طبق قاعده کلی مندرج در مواد۱۳۰و۱۳۵ قانون آیین دادرسی مدنی جدید ، ورود ثالث وجلب ثالث در هر دعوایی امکان پذیر است .
ماده ۱۶۹ قانون مزبور بااز سر گیری نص ماده ۸ قانون اصلاح جلوگیری از تصرف عدوانی ، به شخص ثالثی که در موضوع رسیدگی به دعوای تصرف عدوانی ، مزاحمت یا ممانعت از حق ، در حدود مقررات مربوط به این دعاوی ، خودرا ذی نفع بداند ، اجازه داده ، تا وقتی که رسیدگی خاتمه نیافته ، چه در مرحله بدوی وچه در مرحله تجدید نظر ، وارد دعوا گردد. مرجع مربوطه نیز باید به این رسیدگی نموده وحکم مقتضی صادر می نماید.
بنابراین تصریح به ورود ثالث در ماده ۱۶۹ قانون جدید وسکوت نسبت به جلب ثالث می تواند پذیرش دعوای جلب ثالث در دعاوی تصرف را با تردید مواجه نماید .[۱۳۰]
علی ایحال قانونگذار در ماده ۸ قانون اصلاح قانون جلوگیری از تصرف عدوانی مصوب سال ۵۲ وهمچنین در ماده ۱۶۹ قانون آیین دادرسی مدنی مصوب سال ۷۹ صرفاً از مساله ورود ثالث نامبرده است .
حال سوال پیش می آید که آیا در دعاوی رفع تصرف عدوانی ما جلب ثالث داریم یا خیر؟ در این خصوص سه نظر قابل طرح است :
در غررالسیر مرغنی نوشته شده که گناه فریدون این بود که فرزند کوچکتر را بر فرزند بزرگتر ترجیح داد. در کتاب ایادگار جاماسبیک آمده که فریدون از پسرانش پرسید چه می‌خواهند و بعد از اینکه خواسته‌های خود را گفتند فریدون مملکت را بین آنان تقسیم کرد. در روایات اسلامی آمده فریدون اولین کسی بود که فیل را رام کرد. در کتاب نهم دینکرد درباره فریدون چنین آمده: بعد از اینکه او ضحاک را به بند کشید دیوان مازندر او را از خنیره بیرون کردند. بعداً به مبارزه پرداخت و دو سوم دیوها را نابود کرد و یک سوم دیگر از آنجا رفتند.
“فصل ۳۲ بند ۳- هم چنین فریدون نیز به سبب بستن اژدهاک، برای باز ایستادن آزار ضحاک کرداران خوانده شود.
(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))
و در دیگر زمان آمد، «آن فرّه» به فرمان دادار به سوی فریدون اسفیان که در شکم مادر بود. و از پیشه«های» دین بهرهی اوواستریوشی «بود». با بخش شدن آن فرّه جم. به وسیلهی آن (=فرّه) فریدون پیروز شد «و» پاسخ گوینده بود دهاک را از شکم مادر و به درد آورد و ناکار کرد آن دروج (=دهاک) پیر نیرو را. و پیامبری از دادار در همان زندگی فریدون به سوی ایرج فریدونان (=ایرج فرزند فریدون) آمد، و برگزید آن برترین موهبت را که با پرسش از پدر «خود»، فریدون از سوی دادار، آن موهبت، به سویِ او آمد بر اثر آفرینِ فریدون (=آن نعمت پیامبری، بر اثر دعای فریدون و استدعای فریدون و استدعای او، از سوی پروردگاربه ایرج بخشیده شد). و از طریق مادر به سوی نوهی فریدون آمد، «از» خانوادهی ایرج، و با ایزد نریوسنگ به سوی “منوش خورنر” رفت و ادامهی آن در تخمهی ایرج بود.”
“بدیهی است که به سبب همین پیروزی فریدون، در غالب موارد القاب “بسیار پیروزگر” (روایت پهلوی، همان، ص ۱۳۴)، “تگاور” و “زورمند” (دینکرد، ج۱، ص ۸۱۲، ۸۱۴) بدو داده شده است. در شاهنامه (فردوسی، ج۱، ص ۶۱ به بعد)، فریدون، پسر آبتین و از نسل جمشید و فَرانَک (قس: مجمل‌التواریخ و القصص، ص ۲۷: فَرَیونگ) معرفی شده است. بر پایه‌ی اوستا (یشت ۱۳، بند ۱۳۱) و نوشته‌های پهلوی، فریدون پزشک نیز بود. بنابر روایتی (دینکرد، بند ۱۳۱) جنبه‌ی کشاورزی فرّهِ جَم، که به سومین طبقه‌ی اجتماعی ایران نسبت داده شده است، به فریدون منتقل شده است، هر چند قاعدتاً بایستی بخش مربوط به جنگجویان فرّه جم بدو انتقال یابد. بنابراین، او قادر بود که طاعون و بیماری‌های دیگر را دفع کند و از این رو لقب “پُربیشَز” تحت‌اللفظی “بسیار شفادهنده” بدو دادند (دادستان دینی، بخش ۱، ص ۸۴، پرسش ۳۵-۳۶؛ قس: ص ۹۷، پرسش ۳۶-۸۰). شماری تعویذ و افسون، نوشته شده به پهلوی، پازند و فارسی باقی مانده است که در آنها از فریدون خواسته شده است که بیماری‌ها را شفا بخشد. زردشتیان پارسی هند هنوز هم از برخی از این تعویذها استفاده می‌کنند (کانگا، ص ۱۴۱-۱۴۵؛ بویس، پایگاه ایرانی دیانت زردشتی، ص ۶۳ به بعد). همچنین افسونی به پهلوی و فارسی بر ضدّ موجودات زیانکار و نیروهای اهریمنی دیگر در دست است (متون پهلوی، ص ۸۴؛ قس: مُدی، ص ۱۲۵-۱۲۶؛ زند خُرده اوستا، ص ۱۲۱-۱۲۲؛ ابوریحان بیرونی، ص ۲۲۹؛ تحفه‌الغرائب، ص ۲۱۷). در افسون دیگری به پهلوی از فریدون نام رفته و از او خواسته شده است که چشمه‌ی خشک شده‌ای را جاری سازد (روایت پهلوی، به کوشش دابار، ص ۲۰۱-۲۰۲؛ همان، به کوشش ویلیامز، ج ۱، ص ۲۲۹، ج ۱۱، ص ۲۵۶). در منابع دوره‌ی اسلامی، پایه‌گذاری طبّ و کشف انواع تریاک‌ها را بدو نسبت داده‌اند و گفته‌اند که مبدع تعویذها نیز بوده است (حمزه‌ی اصفهانی، ص ۳۴؛ طبری، ج ۱، ص ۲۲۶؛ بلعمی، ص ۱۴۸؛ ابن بلخی، ص ۳۶؛ حمداله مستوفی، ص ۸۴). انتساب قدرت جادویی به فریدون به قدمت اوستاست. در روایتی (یشت ۵، بند ۶۱-۶۵) گفته شده است که او پاوروَه، کشتی‌ران ماهر را در هوا معلق نگه داشت، تا آنجا که او در جستجوی خانه‌اش سرگردان شد و سه روز و سه شب در هوا به این سو و آن سو می‌رفت، تا اینکه ایزدِ اردوی سورا اناهیتا او را رهانید. در منابع پهلوی و اسلامی، به فریدون نیز مانند دیگر پهلوانان و پادشاهان اساطیری دوران باستان، شماری از کرده‌های مربوط به تمدن آغازین ایرانی منتسب شده است، از آن جمله است: پایه‌گذاری شهر سَملان/ سَمران، شهری شگفت‌انگیز در پَدِشخوارگر و آتشکده‌هایی در سه ناحیه‌ی مختلف. او را مبدع نجوم و فلسفه دانسته‌اند (مارکوارت، ص ۲۰، ۹۹-۱۰۱؛ بندهش، فصل ۶، بند ۲۰۹؛ فصل ۸، بند ۱۲۷، ۱۳۹؛ دینکرد، ص ۵۹۶، سطر ۱۳؛ گردیزی، ص ۵-۶؛ بلعمی، همان جا، ج ۲، ص ۳۹۸؛ طبری، ج ۱، ص ۲۲۹-۲۳۰؛ ثعالبی مرغنی، ص ۶۵؛ یعقوبی، ص ۱۷۸؛ حمداله مستوفی، همان جا). پیوستگی نزدیک فریدون با گاو قابل توجه است. نیاکان او پسوند “گاو” دارند. این پیوستگی چه بسا در گزارش‌های بعدی تأثیر کرده باشد، از جمله، گرز معروف او با سرِ گاو (گرزِ گاو سر، مثلاً در فردوسی، ج۱، ص ۷۱، بیت ۲۵۷-۲۶۱، ص ۸۲، بیت ۴۴۴؛ ابن بلخی، ص ۱۲، ۳۶؛ طبری، ج۱، ص ۲۲۸؛ ثعالبی مرغنی، ص ۳۴؛ ابن اسفندیار، ص ۵۸)، پرورش او به شیر گاوی به نام بَرمایون، و اینکه نخستین کسی بود که در جشنِ “درِمزینان” (۱۶ دی؛ ابوریحان بیرونی، ص ۲۲۶؛ گردیزی، ص ۲۴۶) گاو سواری کرد، و نشستن او بر گاو هنگام شکار (ابن اسفندیار، همان جا) و بستن مازندرها به سُم گاوِ برمایون (دینکرد، ص ۸۱۴، سطر ۱۱ به بعد). گویند فریدون دو برادر بزرگتر داشت که او را در نبرد بر ضد ضحاک یاری رساندند: بَرمایون (فردوسی، ج۱، ص ۷۰، بیت ۲۵۳-۲۵۴، ص ۷۲، بیت ۲۷۲: برمایه) و کتایون (بندهشن، فصل ۱۱، بند ۲۲۹؛ دینکرد، ص ۳۲۰؛ فردوسی، همان جا). بنابر داستانی، این دو برادر کوشیدند تا با رها کردن تخته سنگی از کوه، فریدونِ خفته را بکشند، اما او از نیروی جادویی خود بهره برد و سنگ را باز ایستاند (گردیزی، ص ۴). بر اساس روایتی، فریدون نخست بی‌مرگ بود، ولی اهریمن او را میرنده کرد (مینوی خرد، فصل ۸، ۲۷)، زیرا هم به اهرمزد ناسپاس شد (روایت پهلوی، به کوشش دابار، ص ۱۳۹؛ همان به کوشش ویلیامز، ج ۱۱، ص ۷۸) و هم اینکه ایرِز/ ایرج را بر دو پسر بزرگتر برتری داد (ثعالبی مرغنی، ص ۴۲؛ مینوی خرد، ص ۱۱۱). در منابع دوره‌ی اسلامی، فریدون مانند پهلوانان ایرانی دیگر، با برخی شخصیت‌های کتاب مقدس و قرآنی مانند نوح (ابوریحان بیرونی، ص ۴۶) ابراهیم (مقدسی، ج۳، ص ۱۴۲، ۱۴۴) و نمرود (ابوحنیفه‌ی دینوری، ص ۸) یکی انگاشته شده است. رواج عناصر سامی در افسانه‌ی فریدون به دوره‌ی اسلامی نیز مربوط میشود، برای نمونه، داستانی که بنابر آن، او در بطن مادرش دو قلو بود و تولد اعجاب‌انگیز او (مقدسی، ج ۳، ص ۱۴۲) که به الگوی داستان یعقوب و عیسی پرداخته شده است. فریدون با گرز گاو سر خود نره‌ی دیوان نگهبان کاخ را فرو کوبید و ارنواز و شهرناز، خواهران جمشید را که ضحاک به ستم به مشکوی خود برده بود، رهانید. ازآن سو، پیشکار ضحاک، کُندرو (گَندَرو)، شتابان خود را به ضحاک رساند و ماجرا را بدو باز گفت و ضحاک سراسیمه خود را به تختگاه و کاخ خود رساند، ولی فریدون با گرز گاو سر خود بر سرش کوبید. اما سروش، پیک هرمَزد، ظاهر شد و به او پیغام داد که ضحاک را نباید بکشید، بلکه باید او را به دماوند کوه ببرد و در آنجا به بند کشد و فریدون چنین کرد (فردوسی، ج۱، ص ۶۴-۸۶؛ ثعالبی مرغنی، ص ۳۲-۳۵). در شاهنامه فریدون با لقب “فرّخ” (=خجسته) شناخته میشود و این لقب بارها برای او به کار رفته است (فردوسی، ج ۱، ص ۸۵، بیت ۴۸۹؛ ص ۹۳، بیت ۷۲؛ ص ۱۰۴، بیت ۲۳۷). در تاریخ ملی ایران فریدون آخرین فرمانروایی است که جهان متحد را زیر فرمان داشت و پس از او این یکپارچگی فرمانروایی برای همیشه از بین می‌رود. در شاهنامه داستان فریدون شکل نهایی خود را می‌یابد و کارنامه‌ی این فرمانروا سراسر ستایش‌انگیز است و حتی در ماجرای تقسیم فرمانروایی خود، که پسر کهتر را به جانشینی خود در ایران، یعنی مهم‌ترین و آبادترین سرزمین‌ها، بر می‌گمارد، انتقادی متوجه او نمی‌شود. در شاهنامه در بیتی چنین آمده است:
ببینید تا جمّ و کاووس شاه
چه کردند کز دیو جستند راه
(فردوسی، ج۶، ص ۵۵۴، بیت ۱۸۳۱)
در این بیت، برخلاف آنچه در مینوی خرد آمده است، فریدون در زمره‌ی گناهکاران همراه دو تن دیگر نیست. گذشته از جادو، برخی دیگر از روایات رازآمیز در ماجراهای مربوط به فریدون دیده میشود. در شاهنامه آمده است که هنگامی که فریدون گرز گاو سر را بر سر ضحاک کوبید، ناگهان سروش بیامد و در گوش فریدون رازی گفت که او را نکشد (فردوسی، ج۱، ص ۸۴، بیت ۴۷۷). در شاهنامه، به این پرسش، که چرا فریدون ضحاک را نکشت، پاسخ داده نشده است. نبرد فریدون و گرشاسپ با ضحاک، بن مایه‌ی هند و اروپایی دارد و اسطوره‌های مشابهی در میان این اقوام دیده میشود. اما “راز” در بیت مورد نظر در شاهنامه در مورد نگُشتن ضحاک، بی‌گمان به علتی که در متون پهلوی برای این کار فریدون آمده است، مربوط نمی‌شود. واژه‌ی راز در متن‌های پهلوی مربوط به دسته‌ای از رازهای دینی است که معمولاً با عرصه‌های آفرینش و فرجام‌شناسی و نیز آگاهی از شیوه‌ی خاص نبرد با دیوان و اهریمن ربط دارد (شاکد، ص ۴۹-۵۶). آن رازی که، در شاهنامه، سروش در گوش فریدون می‌گوید همین است که در این روایت می‌بینیم که بنابر تقدیر ازلی، کشتن ضحاک نه در آن زمان به دست فریدون به انجام می‌رسید و نه در هیچ جای دیگری. دقیقی (ص۹۵)، در بیتی، هم به گاو بَرمایون اشاره دارد و هم گفته است که جشن مهرگان را فریدون که گفته‌اند در روز مهر از ماه مهر ضحاک را بند کرد (ثعالبی مرغنی، ص ۳۶؛ قس: ابوریحان بیرونی، ص ۲۲۳)، بنیاد نهاد (همچنین نک. بیتی از مُنجیک ترمذی در مدبّری، ص ۲۳۶؛ منوچهری دامغانی، ص ۱۷۴؛ گردیزی، ص ۶؛ فرّخی سیستانی، ص ۲۲۱؛ امیر معزّی، ص ۲۱۵؛ ابن بلخی، ص ۳۶). به روایت ابوریحان بیرونی (همان جا) بستن کُستی و باژ (زمزمه) گفتن از همین زمان رایج شد. همچنین برپایی جشن دیگری به نام “درامزینان” (۱۶ دی) نیز به دوران فریدون منسوب است (همان، ص ۲۲۶؛ همچنین نک. صفا، ص ۴۸۶). بنابر برخی منابع دیگر، فریدون بانی جشن سده نیز بوده است (عنصری، ص ۲۱؛ نوروزنامه، ص ۱۹). برخی شاعران دیگر از گُرز فریدون (منوچهر دامغانی، ص ۵۸؛ خاقانی شروانی، ص ۱۱۳؛ لامعی، ص ۴۰؛ سنایی، ص ۳۷۷، ۸۵۲)، بخش کردن جهان بین پسرانش (ابوحنیفه اسکافی، نک. مدبّری، ص ۵۹۰)؛ جام فریدون (مُنجیک ترمذی، نک: مدبّری، ص ۵۹۰)، افسونی که بدان جادوان را بند می‌کرد (امیر معزّی، ص ۱۴۲) و گذرا و بدون کشتی از جیحون (عنصری، ص ۱۳۲) متن اندرزنامه‌ای آمده است که گفته شده بر دیوارهای کاخ فریدون نگاشته بودند. همچنین متن کوتاهی از اندرزهای فریدون در کتاب ثعالبی مرغنی (ص ۴۰-۴۱) آمده است.
فریدون نخستین کس بود که لقب کی گرفت او را کی‌آفریدون گفتند و معنی کی پاک باشد. چنانکه گویند روحانی. یعنی کار وی خالص و پاک است و به روحانیت پیوسته است و گویند که معنی کی سودجوی باشد و به پندار بعضی‌ها کی به معنی شکوه باشد و افریذون وقتی ضحاک را بکشت، شکوه یافت (۱۵۳، طبری (۱)) (صدیقیان، ۱۳۸۶: ۱۹۴). در شاهنامه با صفت خوب رخ آمده است (۵۹، شاهنامه (۱)). فریدون دین ابراهیم (ع) را پذیرفته بود (۱۰، نوروز). فریدون نخستین کسی است که کشورهای روی زمین را قسمت کرد. فریدون چیره و غالب بود که زمین را میان اولاد خود قسمت کرد (۱۴۵، ۱۴۶، آثار). دانش پزشکی را او بنیاد نهاد و از گیاهان، دارویی برای دفع بیماری‌های جانداران ساخت (۳۳، پیامبران). اول کسی که به علم نجوم اندر شروع کرد، او بود و زیج خوارزمی او تألیف فرمود (۱۵۶، تفسیر (۵))”.
از جمله کسانی که اناهیتا را ستایش میکند و از او می‌خواهد کمکش کند فریدون است. اجداد فریدون همه نام گاو دارند. در اوستا سخن از اقوامی است که به نظر می‌ردسد فرزندان فریدون نامشان از آنها گرفته شده است. در هزاره سوم زمانی که فریدون جهان را میان سه پسرش بخش کرد جنگ‌های ایرانیان با غیرایرانیان در گرفت. در آن هزاره سلم و تور ایرج را کشتند. در ادبیات پهلوی آمده که ضحاک کسی است که بر جمشید پیروز میشود ولی از فریدون شکست می‌خورد و در پایان جهان از بند رها میشود و به دست گرشاسپ نابود میشود. دینکرد درباره اینکه چرا فریدون اجازه کشتن ضحاک را نداشت چنین نوشته است. چون بدن ضحاک پر از جانوران موذی است و اگر او را می‌کشت همه جا از این جانوران پُر می‌شد.
“(۲۸) و آمد در زندگانی فریدون به ایرج پسر فریدون همانا وحی از دادار بردن و بدان انتشار داد و ورزید داد آزادگی را [و] درخواست کرد برترین آرزو را به خواستاری از پدرش فریدون؛ و حاصل آمد از سوی دادار آن آرزو به آفرین (=دعای) فریدون.
(۲۹) و آمد اندر همان رحلت فریدون، [به] خاندان ایرج؛ رفت [پیوند/وخش] با نریو سنگ ایزد به منوچهر و از آن پُرشمارگی [و کثرت] بود.
همی تخمه (=فرزندان، نسل) ایرج را. جمشید در اوستا دارای سه فره یا فرهای با سه جلوه است: «یکی از آنها که فره خدایی- موبدی است به مهر می‌رسد؛ فره شاهی به فریدون میپیوندد و فره پهلوانی و جنگاوری را گرشاسب به دست میآورد. آب و آتش و گیاه پیش هرمزد خدای به گله ایستند. گله این کنند که «فریدون را باز زنده کن تا ضحاک را بیوژند، چه اگر تو، هرمزد، این نکنی، ما به گیتی نتوانیم بودن» آتش گوید که «ندر خشم» و آب گوید که «نتازم»”.
هرمزد با امشاسپندان پیش روان فریدون رفتند و از او درخواست کردند ضحاک را از میان ببرد ولی او گفت نمی‌توانم. طبق اساطیر ریک فردایی و اوستایی فریدون جزء خدایان فضایی است. شباهت افسانه هندی که در آن سه برادر هستند که کوچکترین آنها ثریته نام دارد به داستان سه پسر فریدون می‌توان گفت که اصلی هند و ایرانی دارد. پیروزی فریدون بر ضحاک به او لقب پیروزترین مردمان بعد از زردشت داده است و باعث میشود که بخشی از فرّه جم را بدست آورد.
فریدون صاحب سه پسر به نام‌های سلم، تور و ایرج است. او سه دختر شاه یمن به نام‌های آرزو ماه و سهی را برای آنان می‌گیرد (دوستخواه، ۱۳۸۳: ۱۵۷، ۱۶۴؛ ۱۹۲؛ ۳۵۱؛ عفیفی، ۱۳۷۴: ۵۷۸-۵۸۰؛ بهار، ۱۳۷۵: ۸۱، ۱۸۰-۱۸۱، ۱۸۴، ۱۹۱-۱۹۲، ۲۰۷-۲۰۸، ۲۲۸، ۲۳۸، ۲۸۰، ۴۷۳، ۴۷۵، ۴۹۱ و ۱۳۷۸: ۹۲، ۱۲۸، ۱۳۷، ۱۵۰-۱۵۱، ۱۵۵؛ راشدمحصل، ۱۳۶۶: ۹۰ و ۱۳۷۰: ۱۸، ۴۴، ۷۴، ۹۳، ۱۱۰-۱۱۴، ۱۱۴، ۱۲۶-۱۲۸، ۲۰۱ و ۱۳۸۹: ۲۰۱، ۳۶۹-۳۷۴، ۳۸۱، ۳۸۴، ۳۹۰؛ صدیقیان، ۱۳۸۶: ۱۹۴، ۲۰۲؛ فردوسی و شاهنامه سرایی، ۱۳۹۰: ۳۶۸-۳۶۹؛ آموزگار، ۱۳۸۶، ۵۷-۶۰).
“فریدون چو شد بر جهان کامگار
می روشن و چهره شاه نو
ز ضحاک شد تخت شاهی تهی
ز سالش چو یک پنجه اندر کشید
ببخت جهاندار هر سه پسر
بدو گفت بر گرد گرد جهان
سه خواهر ز یک مادر و یک پدر
نهفته چو بیرون کشید از نهان
یکی روم و خاور دگر ترک و چین
نخستین به سلم اندرون بنگرید
دگر تور را داد توران زمین
از ایشان چو نوبت به ایرج رسید
ندانست جز خویشتن شهریار
جهان نوز داد و سر ماه نو
سر آمد بر او روزگار مهی
(شاهنامه فردوسی، ۴۸).
سه فرزندش آمد گرامی پدید
سه خسرو نژاد از در تارج زر
سه دختر گزین از نژاد مهان
پری چهره و پاک و خسرو گهر
(همان: ۴۹).
-
- اکوتوریسم بیابان و صحرا
اکوتوریسم بیابان و صحرا از جمله آن اکوتوریسم هایی است که نسبت به سایرموارد طرف داران خاصی را به دنبال دارد . برخی از این مواهب که می‌توانند افرادی رابه خود جذب کنند عبارت‌اند از : تماشای بیابان ، چکونگی زندگی در شرایط سخت ، تماشای اشکال بوجود آمده توسط باد ، شناسایی گونه‌های گیاهی وجانوری بیابان ، شتر سواری ، مسابقات ورزشی و ……. (ارمغان ،۱۳۸۶: ۸۷-۸۳)
-
- نوع شناسی اکوتوریسم
طبقه بندی‌های متعدد از اکوتوریسم به عمل آمده است . در اینجا به چند طبقه بندی اصولی تر ومعروف تر از اکوتوریسم اشاره میشود .
۱ – لیرمن و دارست ، ازاولین افرادی بودند که به درجه سختی اکوتوریسم توجه کردند . این دو درجه سختی و سهولت اکوتوریسم را به دونوع Bو A تقسیم نمودند . لیرمن ودارست معتقدند که برخی از اکوتوریست ها حاضرند سختی و ریاضت بیشتری را برای تجربه مستقیم طبیعت تحمل کنند و لذا در گروه B قرارمی گیرند . در این نوع اکوتوریسم تعامل بیشتر و مستقیم تری بین اکوتوریست ومحیط برقرار است و حداقل تسهیلات پشتیبانی ، مورد استفاده قرارمی گیرد . در اکوتوریسم نرم یا آسان تلاش چندانی برای تجربه مستقیم طبیعت انجام نمی‌شود . در این نوع اکوتوریسم تسهیلات پشتیبانی بیشتری برای استفاده اکوتوریست در نظر گرفته میشود . (زاهدی ، ۱۳۸۵ : ۹۳)
(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت nefo.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))
به طور کلی می‌توان چنین نتیجه گرفت که اکوتوریسم سخت مورد استقبال اکوتوریست هایی قرارمی گیرد که در گروه‌های کوچک سفرهای ویژه ای را با محدوده زمانی طولانی انجام می‌دهند و ترجیح شخصی آنان این است که خود را به طبیعت بسپارند ودر محیط زیست یک روطبیعی رها کنند.ودرطول سفر از خدمات و امکانات محدودی بهره مند شونددر طرف دیگر اکوتوریسم نرم شامل گروه های وسیع تری از اکوتوریست ها می شوند که تعهد کمتری نسبت به محیط زیست داشته و بخش اکوتوریسم صرفاً بخش محدودی از سفر کلی آنها را تشکیل می‌دهد . این عده ازتوریست هابه اقامت در نواحی مناسب تربا خدمات بیشتر علاقه مندند . اغلب سفرهای اکوتوریستی درفاصله بین این دو طیف قرار دارند .
۲ – اکوتوریسم فعال و غیرفعال
در اکوتوریسم فعال برفعالیتها و اقداماتی تاکید میشود که موجب تغییررفتارتوریست هاشده و به حفظ محیط زیست کمک میکند . دراکوتوریسم غیرفعال فقط رضایت توریست و رفاه اومد نظر قرار می‌گیرد و همین که فعالیت توریستی اثربد و مملوسی برمحیط زیست نگذارد کفایت میکند . او را مز درجه فعال یا غیر فعال بودن اکوتوریسم را با میزان مسئولیت انسان‌ها ارتباط داده است . ( زاهدی، ۱۳۸۵: ۹۴ )
۳ – اکوتوریسم درست و نادرست
اکوتوریسم را می‌توان از منظر میزان اثرگذاری برمحیط طبیعی نیز طبقه بندی کرد . در اکوتوریسم ، کاری درست است که به یکپارچگی ، ثبات و زیبایی مجموعه زیستی خدشه ای وارد نکند ودر غیر این صورت کاری غلط و نادرستی خواهد بود . اورامز اکوتوریستی را مثبت و مسئولانه قلمدادمی کند که به بهبود محیط کمک کند و فعالیت‌های که از کیفیت محیط طبیعی بکاهد را تا مسئولانه و استشمار گرایانه تلقی می کند . به این ترتیب ازبین انواع متعدد اکوتوریسم ، مسئولان و دست اندرکاران صنعت جهان گردی باید انواع مناسب تر و بهتر راتشویق و ترغیب کنند ودرباره پیامدهای منفی انواع نامناسب و مخرب هشدار دهند . ( زاهدی ، ۱۳۸۵: ۹۵)
-
- انواع اکوتوریست
در برخی ازمتون ، نویسندگان سعی کرده‌اند تعریف خاصی از اکوتوریست ارائه دهند و آنها را برمبنای وضعیت ، میزان تجربه ، درجه پویایی و تحرکشان طبقه بندی کنند . به طور کلی « اکوتوریست کسی است که برای بهره گیری از طبیعت به چالش های فیزیکی و فکری می پردازد »
کالوین به واژه « اکوتوریست علمی » اشاره میکند وویژگی هایی را برای او برمی شمارد . از نظر کالوین یک اکوتوریست علمی دارای این خصوصیات است :
– در جستجوی تجربه ای ژرف وموثق .
– این تجربه را ازنظر شخص و اجتماعی باارزش می‌داند
– با گروه‌های توریستی بزرگ و برنامه‌های از پیش تعیین شده میانه خوبی ندارد
– درطلب چالش‌های فیزیکی و فکری است .
– علاقه مند به تعامل با مردم بومی است ودوست دارد از خصوصیات فرهنگی آنها مطلع شود .
– انعطاف پذیر است و خود را با شرایط وفق داده ، تسهیلات ساده و بی تکلف را ترجیح می‌دهد .
– ناراحتی سفر راتحمل میکند .
– مشارکت فعال را بررفتار منفعلانه ترجیح می‌دهد .
– به جای هزینه کردن برای راحتی ، ترجیح می‌دهد برای کسب تجربه خرج کند . ( زاهدی ، ۹۷:۱۳۸۵ )
کاسلر ،اکوتوریست رادرسه دسته طبقه بندی کرده است :
-
- – اکوتوریست های آزاد ، افرادی که پویایی و تحرک کافی برای دیدار از نواحی بکرو طبیعی دارند و از انعطاف پذیری بالایی نیز وجود دارند .این افراد اگر چه تعدادشان زیاداست ، اما ناشناخته‌اند .
۲– اکوتوریست های سازمان یافته، افرادی که از طریق تورهای برنامه ریزی شده به مناطق ویژه سفر می‌کنند ، مانند کسانی که برای دیدار از جذابیت‌های قطب جنوب به آن منطقه عزیمت می‌نمایند .
۳- گروهای علمی و دانشگاهی ، افرادی که در چهارچوب تحقیقات علمی برای موسسات پژوهشی ودانشگاهی به مناطق طبیعی سفر می‌کنند و مدت نسبتاً زیادی در مقصد اقامت دارند و بیش از اکوتوریست های عادی به کشف رازهای طبیعت علاقه نشان می‌دهند « زاهدی ، ۹۷:۱۳۸۵)
لیندبرگ طبقه بندی دیگری از اکوتوریست ارائه می‌دهد . وی اکوتوریست ها رابا توجه به میزان وقتی که برسفر اختصاص می‌دهند . انتظاری که از سفر دارند ، و وسیله ای که با آن به سفر می‌پردازند به چهار دسته تقسیم بندی کرده است :
۱- محققان علمی و افرادی که برای آموزش و یادگیری ، پاکسازی محیط وهدف های مشابه به مناطق طبیعی سفر می‌کنند .
۲- افرادی که شخصاً برای دیدارازمناطق حفاظت شده سفر می‌کنند و علاقه مندند با محیط طبیعی محلی وتاریخچه و سوابق وویژگی های فرهنگی مردم بومی آشنا شوند .
۳-کسانی که به سفرهای غیر معمول وغیرمتداول علاقه مندند ، مانند افرادی که جنگل‌های آمازون ، پارک گوریل ها در روآنداد و …… از این قبیل مکان سفر می‌کنند.
۴- افرادی که دریک برنامه مسافرتی ، به طور اتفاقی به دیدار طبیعت نیز می‌پردازند ودربخشی از مسافرت اصلی خود از مناطق نیز دیدار می‌کنند .
-
- اکوتوریسم پایدار
توریسمی که از نظر اکولوژیکی پایدار باشد یعنی به نیازهای فعلی اکوتوریست ها پاسخ دهد و به حفظ و بسط فرصت‌های اکوتوریستی برای آینده بپردازد و به جای صدمه زدن به اکولوژی در جهت پایداری آن تلاش ورزد ، اکوتوریسم پایدارخوانده میشود . در اکوتوریسم پایدارانگیزه اصلی مسافرت به طبیعت ، دیدار از جذابیت‌های طبیعی یک منطقه شامل ویژگی‌های فیزیکی وفرهنگ بومی است . و اکوتوریست پس از مشاهده جذابیت‌ها ، بدون اینکه خللی در آنها وارد آورد و به تخریب آنها بپردازد ، محل را ترک میکند . به این ترتیب ضمن شناخت فرهنگ ، سوابق تاریخی .نمودهای طبیعی منطقه شأن وجایگاه اکوسیستم را حفظ کرده ، فرصت‌های اقتصادی ودرآمدزایی را برای مردم محلی ایجاد میکند .
دراکوتوریسم پایدار ، برای حفظ و حمایت جدی از جذابیت‌ها وزیبایی های طبیعی ، منابع مالی و اعتبارات موردنیاز فراهم میشود.به این ترتیب می‌توان گفت که اکوتوریسم پایدار آنتی تزی برای توریسمی است که صرفاً به منافع کوتاه مدت می‌اندیشد.
در اکوتوریسم پایدار ، استمرار بلند مدت مطرح است ودر این رابطه اکوتورریست کسی است که درصدد کسب تجربه صحیح ومعتبر از طریق چالش‌های فکری و فیزیکی است وحاضر است سختی‌ها و ناراحتی‌ها سفر را برای اکتساب تجربه و آگاهی تحمل کند . اکوتوریسم پایدار یک رویکرد مدیریتی است که باتوجه به هدف‌های ارزشی ، اقتصادی ، اجتماعی ومحیط زیستی با همکاری و همیاری مسئولان ومردم جامعه ازطریق وضع قوانین و مقررات مناسب و اعمال موثر آنها به طور مستقیم و غیر مستقیم به حفظ طبیعت بیانجامد.اکوتوریسم باید با محیط زیست سازگار باشد و به تخریب منابع طبیعی و کاهش آنها منجر نشود . با آموزش و یادگیری برای کلیه طرف‌های دخیل اعم از مردم محلی ،اکوتوریست ، مسئولان دولتی ، متصدیان صنعت توریسم و…….همراه باشد ومنافع بلندمدت جامعه محلی رااز طریق محافظت مستمر از منابع طبیعی تأمین کند . به این ترتیب ، در اکوتوریسم پایدار علاوه برمحافظت از محیط زیست وتحقق هدف‌های اجتماعی و اقتصادی ، به مسائل ارزشی و اخلاقیات نیزتوجه میشود . ( زاهدی ، ۱۲۱:۱۳۸۵- ۱۱۹ )
