ضمان عقدی – همان طوری که از اسمش پیداست – ضمانی است که در ضمن عقد یا قراردادی به عهدۀ ضامن قرار گیرد که ممکن است ضمن عقد بدان تصریح شده باشد و یا اصلاً جزو قواعد و قانون آن عقد باشد؛ مثلاً اگر کسی کالایی را به شرط سلامت می خرد، باید آن کالا سالم باشد و اگر نقصی در آن باشد، فروشنده ضامن است و یا اگر قبل از قبض مشتری، مبیع تلف شود، مطابق قاعده ” تلف مبیع قبل از قبض” بر عهده فروشنده است که مثل یا قیمت آن را بپردازد.
امّا ضمان قهری ، یعنی؛ بدون اجرای صیغه عقد و قرارداد، خود به خود به حکم عقل و یا شرع در ذمّۀ شخصی قرار گیرد و این ضمان مسبوق به عقد یا توافق طرفین نیست.(محمدی ، ۱۳۸۱ ).
در مادۀ ۳۰۷ قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران، امور ذیل موجب ضمان قهری است :
۱- غصب و آنچه که در حکم غضب است.
۲- اتلاف مال دیگری. مَن اَتلَفَ مالَ الغَیر فَهوَ لَهُ ضامِنٌ.
۳- تسبیب ، سبب اتلاف شدن ، یا سبب نقص و عیب در مال دیگری شدن.
۴- استیفاء، بهره مند شدن از مال یا کار کسی است با رضایت او. ( دانایی، ۱۳۸۴، ص ۶۳ ).
آنان که قائل بر عدم ضمان در رشوه اند، این گونه استدلال می کنند که چون رشوه دهنده با رضایت خود، مال را در اختیار رشوه گیرنده قرار می دهد، چون علیه خود اقدام به پرداخت رشوه می کند و از مال خود خارج می کند، پس ضمان در آن منتفی می گردد، و رشوه گیرنده در صورت تلف عین، ضامن نیست. ( یزدی، بی تا، ج۲، ص۲۴ ).
از آن جایی که رشوه سحت و حرام است، در نتیجه به ملکیت رشوه گیرنده واقع نمی شود و تصرّف او در آن مال، تصرّف غیر مالکانه است و این نوع تسلیط مجانی، چون غیر شرعی است به ملکیت گیرندۀ آن در نمی آید؛ اما در عدم ضمان مرتشی نسبت به عین مال تلف شده، مرحوم صاحب عروه سه دلیل ذکر می کند و می فرماید : در قول به ضمان مرتشی اشکالاتی وجود دارد؛ اوّلاً، کسانی که قائل به ضمان شدند ، آن را معاوضه فرض نموده و در برابر حکم قرار می دهند و از این جهت قائل به ضمان می گردند، ولی این دلیل اخصّ از مدعّاست؛ زیرا چه بسا رشوه دادن به صورت معاوضه نیست، بلکه به صورت مجانی پرداخت می شود و یا حتی ممکن است در مقابل حکم داده شود، ولی به قصد مقابله و عوضیّت نباشد. ثانیاً، در ضمان داشتن رشوه به قاعدۀ ” ما یضمن” استفاده شده که هیچ دلیلی بر صحّت آن وجود ندارد! ثالثاً ، فرض این است که رشوه دهنده به اتلاف مال رشوه راضی است، پس خودش از بین برندۀ آن مال است ، زیرا به اتلاف آن رضایت داده و دیگری را بر آن مسلط کرده … ؛ امّا اگر رشوه مقیّد به حکم قاضی بشود ، ولی به نفع او حکم نشود می توان قائل به ضمان شد؛ ولی در عقود محاباتی که در ضمن آنها قصد رشوه باشد، اگر قائل به صحّت آن باشیم رد عین لازم نیست و در صورت تلف، ردِّ بَدَل نیز لازم نیست و اما اگر قائل به بطلان این عقد بشویم در صورت وجود عین ، واجب است که رد شود، ولی در صورت تلف، واجب نیست که بَدَل آن رد شود که حتی این مسئله برابر با قاعدۀ ” ما لا یضمن ” است، زیرا در هبه ضمان نیست.( یزدی، بی تا، ج۲، ص۲۴ ).
ضمان در رشوه ضمان قهری می باشد چون هیچ گونه عقد و قراردادی بین راشی و مرتشی وجود ندارد و مال الرشوه از اساس باطل و نامشروع می باشد و اصلاً در آن ملکیتی وجود ندارد.
در بحث (ضمان رشوه) چون هیچ گونه عقد و قراردادی در این باره وجود ندارد و اگر هم باشد به حکم شرع و عقل ، فاسد و نامشروع است، پس باید ضمان در آن ، ضمان قهری باشد؛ اگر انجام گیرد از اساس فاسد و باطل است، و هر گونه استفاده از مال رشوه ، تصرّف در مال غیر محسوب شده و طبق قاعده من ” أتلف مال الغیر فهو له ضامن ” و یا قاعدۀ ” علی الید ما أخذت حتّی تودیه ” باید در صورت بقای آن، اصل آن را به صاحبش بپردازد و در صورت عدم بقا، بَدَل آن را به او رد کند. اگر بر وجه مقابل بوده باشد و جنبه عوضیت داشته باشد و یعنی باذل این مال را به عنوان عوض رأی قاضی یا امضاء عامل داده این جعل است قاضی و قابض ضامن است در این مورد مثل یا قیمت را برگرداند زیرا نوعی معاوضه می باشد و قانون معاوضات این است که هر چیزی که صحیح آن ضمان آور است فاسد آن هم ضمان آور است. اگر جنبه عوض نداشته باشد بلکه بر وجه هبه باشد که نظر قاضی را جلب کند باید اگر عین مال هست به صاحبش برگرداند، زیرا نوعی هبه فاسده می باشد و قانون هبه عدم ضمان است.
۲-۸- منشأء رشوه
رشوه از ضعف فرهنگی و فقر مذهبی ناشی می گردد، در جامعه ای که مفاهیم بلند ایمان ، عدالت ، قانون و قضاوت های عادلانه رو به ضعف بگذارد، رشوه رایج می شود متخلفان و متجاوزان میدان را مناسب دیده به تاخت و تاز مشغول می شوند و از اجرای عدالت هراسی ندارند ؛ زیرا با اعطای مبلغی به قاضی یا منشی و یا دادیار جلوی اجرای حکم گرفته می شود ، در نتیجه مستمندانی که حق آنها ضایع شده و حتی پول ابطال تمبر در دادگستری را ندارند از شکواییه صرف نظر می کنند. ضابطین قضایی هم می توانند بگویند رفتیم مشتکی علیه در محل حضور نداشت ، شش ماه تأخیر افتاده ، کیفری تبدیل به حقوقی شد ، مظلوم باید ماه ها دوندگی کند و ده ها هزار تومان تمبر باطل نماید و پس از خستگی و فرسودگی از شکایت خود دست بردارد. بدین ترتیب ، ناله های جانسوز مظلومان و فریاد محرومان ، در برابر عربده مستان زورگویان به گوش عدالت خواهان نخواهد رسید.
در اسلام رشوه در شمار پلیدترین محرمات قرار دارد و حرمت آن مورد اتفاق تمام ملل و مذاهب اسلامی است. پیامبر گرامی اسلام (ص) ؛ مردی را از طایفه ” ازد” برای گردآوری زکات فرستاد، آن مرد وقتی از مأموریت برگشت بخشی از اموال را به خدمت پیامبر (ص) تقدیم و سهمی را برای خود برداشت و عرض کرد این اموال هدایایی است که مردم به من داده اند ،حضرت برآشفت و به او فرمود :

« کیف تاخذ مالیس لک بحق ؟! »
« چرا آنکه حق تو نیست می گیری ؟ » او در پاسخ با معذرت خواهی گفت : « لقد کانت هدیه یا رسول الله ! » آنچه گرفته بودم هدیه بود، پیامبر (ص) فرمود : « ارایت لو قعد احدکم فی داره و لم نوله عملا اکان الناس یهدونه شیئا ؟» اگر شما در خانه بنشینید و از طرف من فرماندار جایی نباشید آیا مردم به شما هدیه می دهند ؟ ! پس دستور داد هدیه را گرفتند و در بیت المال قرار دادند و وی را از کار برکنار کرد ! ( بلاغی، بی تا ، ج ۱ ، ص ۳۰۰ )
در جامعه ای که ثروتهای کلان ، در دست عده ای انگشت شماری تمرکز یابد و روند تولید و توزیع ، عادلانه نباشد و نیز امکانات رفاهی به تناسب در اختیار عموم قرار نگیرد ، طبیعتاً رشوه و اختلاس با عناوین فریبنده نظیر ” هدیه ” ، ” انعام ” و ” حق و حساب ” رواج پیدا خواهد کرد و ادامه آن در بین نیروهای خدماتی گسترش خواهد یافت تا آن جا که آنان به خاطر فقر مالی و فرهنگی ، فقط افراد خاصی ( رشوه دهندگان) را مورد توجه قرار خواهند داد و از ارائه خدمات به دیگران دریغ خواهند ورزید.بی گمان این نوع فساد هم چون بیماریهای واگیردار در یک محدوده متوقف نمی شود ، بلکه مسوولان رده بالا و افراد نهادهای وابسته به دستگاه حکومت را نیز در بر خواهد گرفت ، زیرا حب جاه و مقام باعث می شود برخی از اشخاص برای تثبیت و ترفیع مقام خود، هدایای کلانی برای مسوولان ذی ربط ارسال دارند تا بدین وسیله شکایات نادیده گرفته شود . به ویژه اگر هدیه با خط سیاسی گروهی هم خوانی داشته باشد ، شکایت ها و طومارهایی که علیه مسوولان نگاشته شده است به خودش ارجاع می گردد تا مخالفان خود را شناسایی کرده و در موقع مناسب به آنان ضربه وارد کند هم حجم هدایای خود بیفزاید.ولی کسانی که هم خط آنان نیستند و از گرفتن هدایا دریغ می ورزند ، برای همیشه محکومند و اگر مردم طومار بلندی هم در حمایت از او امضاء کنند ، کان لم یکن تلقی می شود.
در هر صورت ، با این که در رد احسان صحیح نیست ، لیکن در حدیث داریم که مسوولان حکومتی و کلیه کسانی که می دانند هدیه دهنده به طمع خاصی دست به چنین حاتم بخشی زده است باید از گرفتن هدیه خودداری کنند ، زیرا این هم نوعی رشوه و اکل مال به باطل است.( صداقت ، ۱۳۹۰، ص۵ ).
۲-۹- رشوه در ادارات
می دانیم که رشوه در انظار نیست تا دیگران آن را ببینند، کم اتّفاق می افتد که اینان از خود ردپایی بر جای بگذارند با این همه باید گفت در مرحلۀ اوّل اداراتی که به لحاظ حساسیت کار احتیاج مردم در نصب افراد جهت تصدّی مسؤلیتها باید دقّت بیشتری داشته باشند در معرض خطر رشوه هستند و آنها باید مدیرانی کاردان و قوی انتخاب و مردم را با قوانین بیشتر آشنا کنند، و مراکز متعدد تصمیم گیری را ادغام نموده و فعالیتهای پرسنل و نیروی انسانی ادارات را کنترل نموده، و تشریفات زائد اداری را حذف کنند تا کسی به دلیل اینکه نمی خواهد در راهروهای عریض و طویل ادارات سرگردان باشد و از این دفتر به آن دفتر، و از این طبقه به آن طبقه پایین داده شود پیشنهاد رشوه را مطرح نکند و کارمندان نیز به دلیل فشارهای حاد اقتصادی و بالا بودن نرخ تورّم از وظیفۀ خود سوءاستفاده نکنند و به امانت خیانت نکرده رشوه را نپذیرند. ( بیدهندی، ۱۳۷۳ ، ص ۵۹ ).
در کتاب استفتاآت قضایی سؤالاتی با این مضمون آمده است :
– در جریان برگزاری مزایده و مناقصه ها برخی ازشرکت کنندگان به بعضی از مسؤولان مقداری رشوه تحت عنوان عیدی و شرینی و … پرداخت می کنند گرفتن این وجوه چه حکمی دارد؟
رشوه ، فی حدّ نفسه حرام و از حیث اکل مال به باطل نیز حرام است و عناوین طاریۀ مذکور ، دافع حرمت نیست.
– گرفتن و دادن رشوه برای کارهای اداری چه حکمی دارد؟
رشوه دادن و رشوه گرفتن، ولو در کارهای اداری حرام است. ” لعن الله الراشی و المرتشی من بینهما یمشی” ( صانعی، ۱۳۸۴، ج۲، ص۱۴۴ ).
۲-۱۰- انواع رشوه اداری
یکی از عناصر رشوه متعلق آن است ؛ یعنی چیزی که رشوه دهنده برای رسیدن به مقصود خود به رشوه گیرنده می پردازد. متعلق رشوه در ادرات ممکن است در مصادیق و انواع متعددی تحقق پیدا کند که در اینجا به اهم آن موارد اشاره می شود .
۲-۱۰-۱- بیع محاباتی
از آن جایی که بیع محاباتی بیش از مصادیق دیگری می تواند به عنوان رشوه پرداخت شود، و ما نیز تحت عنوان جداگانه ای به بحث و بررسی آن می پردازیم محابات در لغت، یاری دادن، و اعطا کردن و بخشیدن بی پاداش و عوض و منت است و درفقه به معاملاتی گفته می شود که عوض نداشته باشد یا ارزش آن کمتر از ثمن المثل یا بیشتر از آن باشد و یا آنکه کسی چیزی را به کمتر از قیمت المثل بفروشد، و یا بیشتر از قیمت المثل بخرد ( مبادی فقه و اصول ،فیض،۱۳۷۹، ص۳۶۴ ). جعفری در کتاب ترمینولوژی حقوق می گوید در معامله محاباتی تعادل بین عوض و معوض از بین می رود و طرفین نیز به آن آگاهند ، فرقی نمی کند که عوض بیشتر از معوض بیارزد یا بالعکس.(لنگرودی ،۱۳۸۰،ص ۶۶۷ ).
شیخ انصاری نیز معامله محاباتی را از اقسام رشوه یا ملحق به آن دانسته و معتقد است چنین معامله ای هم حرام است و هم فاسد در نتیجه تملیک و تملک صورت نمی گیرد. کلمه محابات در لغت به معنای یاور درست کردن آمده، به معنای عطیّه هم آمده و در اصطلاح منظور از معاملۀ محاباتی آن است که کالایی را که مثلاً ده درهم یا دینار ارزش دارد به یک درهم یا دینار بفروشیم.
حال اگر شخصی با آقای قاضی چنین معامله ای انجام داد و مبیع را به کمتر از ثمن متعارف به وی داد. آیا چنین معامله ای حلال است یا حرام؟ بر فرض حرمت آیا فاسد است یا صحیح ؟
مرحوم شیخ سه صورت تصویر می کند:
۱- مقصود اصلی از معامله همان محابات است یعنی لولا المحابات اصلاً معامله نمی کرد و الآن که می فروشد ، بیع بهانه است و غرض اصلی همان محاباتی است که ضمن معامله انجام می دهد و منظورش از این کار آنست که قاضی به نفع وی قضاوت کند، و این تخفیف ویژه در برابر آن حکم به نفع است.
۲- هدف اصلی معامله است، و کار او خرید و فروش این اجناس است. ولی به دیگران که می فروشد به همان قیمت متعارف و حتی بالاتر معامله می کند، ولی وقتی قاضی به او مراجعه می کند به قیمت بسیار نازله می فروشد و انگیزه اش آن است که فردا در محکمه قاضی به نفع وی حکم کند و محابات مثل شرط خارج العقد می ماند که از قبل تواطی می کنند و عقد را مبتنیاً بر آن انجام می دهند.
حکم این دو صورت آن است که : اینها موضوعاً رشوه هستند منتهی رشوه در حکم که حرام بود.
۳- « فإن لم یقصد من المعامله إلا المحاباه التی فی ضمنها أو قصد المعامله لکن جعل محاباه لأجل الحکم له بأن کان الحکم له من قبیل ما تواطئا علیه من الشروط غیر المصرح بها فی العقد فهی الرشوه و إن قصد أصل المعامله و حابی فیها لجلب قلب القاضی فهو کالهدیه ملحقه بالرشوه . و فی فساد المعامله المحاباه فیها وجه قوی. گاهی هدف اصلی معامله است منتهی محابات و تخفیف مثل هدیه به قاضی می ماند. یعنی هدف اینست که بدین وسیله جلب نظر قاضی کرده کرده و علاقۀ او را به خود جلب کند تا در نتیجه اثر خود را بگذارد و قاضی به نفع او حکم کند.
و حکم این صورت اینست که نوعی هدیه است منتها غیرمستقیم و در لباس معامله و حکماً ملحق به رشوه است. شیخ انصاری در پایان این بحث این سؤال را مطرح می کند که آیا معامله مذکور صحیح است و نقل و انتقال صورت می گیرد یا نه؟شیخ می فرماید: در فساد آن وجهی است قوی و آن وجه مسئله اکل مال به باطل است که دالّ بر فساد بیع می باشد.ودرفساد معامله محاباتی وجه قوی وجود دارد؛ یعنی علاوه بر این که حرام است، فاسد نیز می باشد ( انصاری، ۱۴۱۱ ، ج ۱ ، ص ۱۲۳ ).
مرحوم صاحب جواهر جزم به بطلان این عقد نموده و می فرماید:
بیع محابات از مصادیق رشوه و باطل است و تحقیقاً هر عقدی که به جهت رشوه انجام شود، به دلیل نصوصی که بر بقای مال در ملک راشی دلالت دارند باطل هستند. ( نجفی بی تا ، ج ۲۲ ، ص ۱۴۹).
۲-۱۰-۲- وجه نقد
بارزترین و شایع ترین نوع رشوه در ادارات، رشوه مالی است و مال الرشوه ممکن است وجه نقد یا اموال منقول و غیرمنقول باشد. از آنجایی که مال الرشوه سُحت بوده . و حرام می باشد و تصرف در آن عدوانی محسوب می شود به مالکیت رشوه گیرنده در نمی آید و او موظف است ان را در صورت بقای عین به صاحبش برگرداند و در صورت تلف عین ، ضامن مثل یا قیمت آن باشد و این مورد اجماع فقها است ( نجفی ، بی تا، ج ۲۲ ، ص ۱۴۹ ).
در القضاء و الشهادات آمده است :
البته در یک مورد رشوه جایز شمرده شده است و آن در صورتی است که انسان راهی به جزء رشوه برای گرفتن حق خود نداشته باشد. در این صورت دادن رشوه حرام نیست ولی گرفتن آن حرام و اکل مال به باطل محسوب می شود. ( لنکرانی، ۱۴۲۰ه.ق، ص ۳۰ ).
به نظر امام خمینی اگر برای تحصیل حق راه دیگری وجود دارد احوط این است که رشوه دادن نیز ترک شود ( خمینی ، ۱۳۸۷ ، ج ۴ ، ص ۳۸۰ ).
برخی دیگر از فقها رشوه را به طور مطلق حرام دانسته اند چه برای رسیدن به حق خود باشد یا نباشد ، و چه راهی جزء آن برای احقاق حق خود نداشته باشد یا داشته باشد. (شهید ثانی، ۱۴۱۳، ج ۳، ص ۷۵ ).
۲-۱۱- اقسام رشوه
۲-۱۱-۱- رشوه اهدائی
رشوه اهدائی رشوه ایست که راشی بر رشوه جامه هدیه پوشانیده و به معامله و دروغ و تعاریف پوچ به آن صورت هدیه می دهد بدان وسیله قاضی و زمامدار را عنان و پرونده را به سود خود جریان دهد، تحفه به قاضی از مصادیق کامل رشوه است و مهمترین دلیل آن این است اگر قاضی آن رئیس اداره مأمور و مسوول صدور رأی و متصدی پرونده نبود هدیه کننده که یکی از اصحاب دعوی و ذی مدخل در پرونده است چیزی به او هدیه می نمود بدیهی است که قاضی و مأمور مسوول باید از قبول هدیه از طرفین یا یکی از آنها خودداری نموده و بدین وسیله دامن بلوث رشوه آلوده ننماید گرچه قاضی قبول هدیه نمود به ازای حق غیر فدیه نمود داد از دست وی گریزان شد حکم جوراز کفش نمایان شد حکم بر مقتضای رشوه نمود نابکاری نمود و خدعه نمود از پی هدیه داد حکم جفا حکم بیگانه از اصول قضا حق مظلوم را به ظالم داد درد دائم به قلب سالم داد.
۲-۱۱-۲- رشوه بیانی
این نوع رشوه حربه ایست که به صورت تعریف و تمجید بیجا تبلیغ دروغ و ستایش ناروا در مواقعی که تیر رشوه مادی مؤثر نشود از طرف ناحق با ابراز صنعت الفاظی ابراز می شود، تمدیح غلط ، مدح و ثنای بی مورد از قضات و لاه مصادر امور به حساب رشوه بیانی واریز می گردد و برخی از اربابان حاجت ، از متدایمین بقدری در ابراز این صنعت مهارت خرج می دهند که شنونده دچار حیرت می شود متملق و چاپلوسی قاضی یا زمامداری را که رقم در صحیفیه بر کرداری و قلم در سرنوشت تبهکاری او میزند و مقدرات پرونده اش به دست او سپرده شده است دانشمند یگانه ، خردمند زمانه و ادیب فرزانه میخواند در صورتی که باطناًً به او فحش می دهد و نمیداند این ممدوح کزائی آیا گلی از بوستان دانش چیده و قطره ای از دریای حقیقت و معرفت و فتوت چشیده است یا نه؟ و اصیل و بی نیاز میخواندش در صورتی که یقین دارد در دریای نیاز و احتیاج غوطه ور است.
خلاصه راشی بیانی به قدری از این جملات و اینگونه مشتقات بدون قصد انشاء می گوید تا به نیروی بیان قاضی را محسور و تحت تأثیر گفتار و سحر کلام خود درآورده و رأیی موافق میل اخذ می نماید ، عبارت آخری اسلحه تبلیغ رشوه بیانی است که امروزه در دنیای کنونی مقام مهمی را احراز نموده است و از شمشیر اسنان برنده تر و از حربه ماتم خطرناک تر و مؤثر تر است . گفته اند جراحات السنان له اللتبام و لا یلتام ماجرح اللسان ؛ یعنی : آنچه زبان کند با من زخم شمشیر جان بیان نکند. (شفایی، ۱۳۳۶، ش۵۴).