در حقوق ایران مقررات تجارت ۱۳۰۳ و ۱۳۰۴ بود که برای نخستین بار قواعدی راجع به قرارداد ارفاقی وضع کرد. سپس قانون تجارت سال ۱۳۱۱ با الهام از قانون تجارت ۱۸۰۷ فرانسه، مقررات مربوط به قرارداد ارفاقی را وضع کرد. اما قرارداد ارفاقی بعد از قانونی شدن تجارت مورد استقبال زیادی قرار نگرفت در نتیجه رویه قضائی در مورد این قرارداد توسعه نیافته است.
در قانون ۱۹۶۷ ورشکستگی در فرانسه دو مرحله داشت: ۱- تنظیم قضائی که خاص بدهکارانی بود که قادر بودند امور خود را به دست گیرند، ۲- تصفیه اموال خاص بدهکارانی بود که به نوعی حکم مرگ آن ها صادر می‌شد.[۶]
آنچه امروز در قانون تجارت ایران است کمتر در حقوق فرانسه دیده می شود. یکی از تأسیسات جدید در مقررات داخلی کشورهای هلند، آلمان، آمریکا به ویژه فرانسه وجود دارد، تأسيس حقوق بازسازی است که مشابه قرارداد ارفاقی در ایران است.[۷]
در زمان‌های قدیم ضرب المثلی وجود داشت، کسی که نتواند از جیبش خرج کند بایستی از جانش مایه بگذارد. این ضرب المثل، کاربردی بی‌رحمانه کلامی داشت قانون رم باستان (سال ۴۵۰ قبل از میلاد) اعلام کرد که طرف استقراض کننده در گرو بستانکار خود می‌باشد بدین معنی که وثیقه بازپرداخت بدهی، خود شخص مقروض می‌اشد و در صورتی که فرد بدهکار موفق به بازپرداخت نمی‌شد طلبکار می‌توانست او را جلب نماید. اگر کسی طلب مدیون را نمی‌پرداخت بستانکار فرد بدهکار را می‌کشت یا می‌فروخت. در یونان باستان بدهکاری در ردیف جنایت، توهین به مقدسات و سایر جرم های بزرگ طبقه بندی می شد. در حقوق رم، که مبدأ پیدایش حقوق ورشکستگی در کشورهای غربی است، قرارداد ارفاقی با اوصاف امروزی آن دیده نمی شود. در حقوق فرانسه ابتدا به جنبه جزائی ورشکستگی اهمیت زیادی می‌دادند.
ب: حقوق اسلام
در روزگار حکومت ژوستینین، امپراطور بیزانس، به موجب قانون در صورتی که مدیون تمام اموال خود را معرفی می‌کرد و اکثریت دیان به اعطای یک مهلت ۵ ساله، جهت تادیه دیون رضایت می‌دادند بدین صورت نوعی قرارداد ارفاقی منعقد می‌گردد. در بازارهای شهرهای لیون و شامپانی فرانسه برای اولین بار در این کشور قرارداد ارفاقی با قبول اکثریت به وجود آمد.
پایه های اساسی قرارداد ارفاقی در کشور ایتالیا رخ داد که بعد از آن به عنوان یک تکنیک مصالحه جویانه در ایتالیا از آنجا به تمام نقاط اروپا صادر شد. بعد از انقلاب فرانسه، قانون تجارت آن قرارداد ارفاقی اکثریتی را برای اولین بار طرح کرد. با تصویب قانون ۱۹۶۷ سرآغاز یک تحول عظیم در نظام حقوقی ورشکستگی فرانسه ایجاد شد.[۸] قانون‌گذار در فرانسه در سال ۱۹۸۵ قانونی تصویب که منجر به حذف قرارداد ارفاقی ورشکستگی فرانسه گردید.
بر خلاف قانون ایران که عمدتاًً به طلبکاران توجه می شود یعنی تا وقتی که تاجر قادر به پرداخت دیون خود نباشد افسارش دست طلبکاران می افتد. در فرانسه بیشتر به مؤسسه تجاری توجه می شود. به نظر آن ها باید نهایت تلاش خود را برای حفظ واحدهای اقتصادی انجام داد. بدین ترتیب اساس قرارداد ارفاقی، که همان بازگشت تاجر و ادامه فعالیت او می‌باشد به صورت یک الزام قانونی درآمده و تصمیم طلبکاران کنار گذارده شد. بنابرین در نظام کنونی فرانسه ارفاق و گذشت از حالت ارادی و قراردادی خارج و به صورت قهری و قانونی درآمده است.
ج) حقوق غرب:
بر خلاف حقوق رم، نظام اسلامی، دیدی متفاوت نسبت به ورشکسته دارد. طریقه تصفیه امور ورشکستگی در حقوق اسلام هرچند از نظر اصول نظیر همان روشی است که در حقوق رم و ملاک عمل بوده منتهی حقوق اسلام رویه ملایم تری نسبت به ورشکستگان اعمال می کند.
در حقوق اسلام، مقررات افلاس نشانگر رشد فکری قابل ملاحظه ای می‌باشد.[۹] اما نکته قابل توجه، آن است که در حقوق اسلام افلاس از نظر حقوقی مورد توجه واقع شده و مقررات جرائی درباره آن وضع نشده است و به عبارتی دیگر آنچه امروز تحت عناوین ورشکستگی به تقلب یا تقصیر در حقوق تجارت مورد بحث واقع می شود و در قوانین جزائی ما مجازات هایی سنگین برای آن ها قائل شده اند. در حقوق اسلام مشاهده نمی شود هر چند در صورتی که مفلس از تسلیم اموال امتناع می نمود حاکم مختار بود که او را تا تحویل اموال و فروش آن ها و تقسیم وجوه حاصله بین طلبکاران حبس کند. اما این حبس مجازات نیست تا بتوان عمل مفلس را مجرمانه شناخت و در نتیجه قائل به تفکیک بین ورشکستگی عادی و به تقلب در حقوق اسلام شد، بلکه این حبس تضمینی است برای اجرای امر حقوقی، همان طور که نظیر این حکم در قوانین کنونی نیز موجود می‌باشد.[۱۰]
با توجه به آنچه در بالا گفته شد، می توان این نتیجه گیری را کرد که خشونت قواعد حقوق رم نسبت به ورشکسته با ظهور اسلام تعدیل شده است. در نتیجه این تحول از افراط حقوق رم به تفریط حقوق اسلام مبدل شده است به طوری که مقررات افلاس در حقوق اسلام فرقی میان مفلس متقلب و مقصر با مفلس ساده و عادی قرار نداده است. به همین جهت مقررات قانون مجازات اسلامی راجع به ورشکستگی بدون مبنا و پایه فقهی است، با وجود این، باید گفت حقوق اسلام ثمره و محصول دینی است که بزرگترین مشوق احسان و گذشت در اجتماع می‌باشد حقوق اسلام با هدف حمایت از شخصیت و کرامت نفس انسان در صدد برآمده است که مفلس درمانده را، که همچون اموال و اشیاء درآمده بود و برده بنده طلبکاران می شد و گاه حتی جان خود را از دست می‌داد، از مهلکه قواعد خشن عرفی خارج نماید. بدین جهت بود که اسلام اولین پایه های ارفاق و گذشت را نسبت به بدهکاران برقرار کرد. این طرز برخورد با بدهکاران ناتوان از پرداخت، بعدها وارد سیستم حقوقی ما شد زیرا قبل از مشروطیت و تأسيس عدالت خانه، منصب قضا در اختیار علما و فقها بود و ایشان به استناد احکام شریعت اسلام بدهکار ناتوان از پرداخت را «در امان خدا» رها می‌کردند بعد از مشروطیت و تأسيس قوانین جدید محاکم دادگستری به اتکای آن قوانین که اساس و بنیاد اغلب آن ها از فقه اسلام اخذ شده بود بدهکار بی چیز را از بازداشت امان می‌دادند.[۱۱] اساس و مبنای قرارداد ارفاقی بر ارفاق و گذشت طلبکاران به صورت ابراء و امهال می‌باشد. در حقوق اسلام قرارداد ارفاقی با اوصاف خاص موجود در قانون تجارت هرگز وجود نداشته است؛ ولیکن مفاد و مبنای چنین تاسیسی سابقه ای طولانی در نظام حقوقی اسلام دارد. آیات فراوانی در دست است که حکایت از آن دارد که در حقوق اسلام قرارداد ارفاقی حداقل از لحاظ مفاد و محتوی جز اولین و بنیادی ترین تأسیسات اسلامی می‌باشد. ما این آیات و روایات را به طور مختصر می آوریم:
۱- آیه ۲۸۰ سوره بقره:
«و ان کان ذو عسره فنظره الی میره و ان تصدقوا خیر لکم ان کنتم تعلمون» و اگر بدهکار شما در عسرت و تنگدستی بود به او مهلت دهید تا متمکن از پرداخت گردد و اگر ذمه او را بری کنید برای شما بهتر است هرگاه شما آگاه باشید.
۲- روایات
اول- مطابق آنچه از ابوسعید خدری نقل شده مردی در مدینه بدهکاران زیادی پیدا می‌کند قدرت پرداخت بدهی های خود را ندارد بستانکاران او را نزد رسول خدا می آورند نامبرده ادعای اعسار می‌کند پیامبر به بستانکاران می فرماید: «خذوا ما وجدتم و لیس لکم الا ذلک» یعنی آنچه دارد بستانید و برای شما نسبت به او بیش از این حقی نیست.[۱۲]
