قرابت رضایی « فرض حقوقی » است که هدف آن ایجاد حرمت در نکاح بر پایه احترام به سنت های اجتماعی است.(کاتوزیان،۱۳۸۴،ص۸۹) . از دیرباز مردم کودکی که در آغوش زنی شیر می خورده است را به چشم فرزند وی می نگریستند. اسلام نیز به این اخلاق اجتماعی احترام گذارده و کودک رضاعی را در حکم فرزند زن قرارداده است.
قانون مدنی نیز با تأسی به این اصل در ماده ۱۰۴۶ ، ضمن بیان اوصاف و شرایط ایجاد قرابت رضاعی، طبقات محارم رضاعی را همچون محارم نسبی دانسته است (یحرم بالرضاع ما یحرم با نسب.) بنابراین همان گونه که شخص نمی تواند با مادر زن خود ازدواج کند بر مادر رضاعی او نیز حرام است؛ هم چنانکه شخص با عروس خود حق ازدواج ندارد، زن سابق پسر رضاعی خود را نیز نمی تواند بگیرد. به همین ترتیب مرد حق ندارد با دختر رضاعی زن یا همسر پدر رضاعی خود نکاح کند. اگر دو کودک با رعایت شرایط ماده ۱۰۴۶ قانون مدنی از شیر یک زن بخورند، با هم خواهر و برادر رضاعی شده و نمی توانند با هم ازدواج کنند.

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

۲-۵-۲ شوهر داشتن زن
زن شوهردار نمی توان ازدواج کند، و نکاح دیگری با او، خواه آگاه از این مانع یا جاهل به آن باشد، باطل است. ضمانت اجرای تخلف از این شرط تنها بطلان نکاح نیست، بلکه چنانچه دو طرف یا یکی از آنها عالم به وجود رابطه زوجیت و حرمت نکاح باشند، ازدواج میان آن دو حرمت ابدی ایجاد می کند. ماده ۱۰۵۰ قانون مدنی در این باره تاکید داشته است: ” هر کس زن شوهر دار را با علم به وجود علقه زوجیت و حرمت نکاح …. برای خود عقد کند، عقد باطل و آن زن مطلقاً بر آن شخص حرام مؤبد می شود.”(کاتوزیان،۱۳۸۴،ص۹۰)
نکته قابل توجه این است که، هر گاه نکاح پیش از نزدیکی زن و مرد ابطال شود، حرمت ابدی ایجاد نمی شود. اگرچه چند زنی در حقوق ما با شرایطی پذیرفته شده است، ولی چند شوهری به هیچ‌وجه مجاز نیست. تعدد شوهر برخلاف نظم عمومی و اخلاق حسنه و موجب اختلاط نسل است و قانون هیچ‌یک از کشورهای متمدن آن را نپذیرفته است. بنابراین قانون مدنی که از فقه اسلامی در این زمینه پیروی کرده است چند شوهری را منع کرده است.
۲-۵-۳ عده زن
در عده بودن زن یکی از موانع نکاح بشمار می آید. بنا بر تعریف ماده ۱۱۵۰ قانون مدنی ایران «عده عبارت است از مدتی که تا انقضای آن زنی که عقد نکاح او منحل شده است، نمی تواند شوهر دیگر اختیار کند».
مقررات عده در حقوق ایران از فقه امامیه گرفته شده است. ولی باید یاد آور شد که نهاد حقوقی عده منحصر به فقه اسلامی و حقوق کشورهای اسلامی نیست، بلکه با اختلافاتی در حقوق کشورهای غربی من جمله فرانسه هم دیده می‌شود. ماده ۲۲۸ قانون مدنی فرانسه اشعار می دارد: « زوجه تنها پس از ۳۰۰ روزاز انحلال ازدواج نخست می تواند ازدواج نماید » حقوقدانان فرانسه علت وضع این مدت را الحاق نسب به پدر و ایجاد رابطه پدری بیان داشته اند و۳۰۰ روز حداکثر مدت حمل است . چراکه اگر زوجه بلافاصله بعد از مرگ زوج ازدواج نماید فرزندی ۹ ماه بعد متولد شود درالحاق نسب وی ابهام به وجود می آید .ماده فوق از حقوق قدیم فرانسه اقتباس شده است .(لبانی مطلق،۱۳۸۴،ص۳۹)
در توجیه عده دلایلی آورده اند من جمله اینکه جلوگیری از اختلاط نسل اقتضا دارد که زن تا مدتی پس از انحلال نکاح نتواند ازدواج کند. دیگر آنکه رابطه زناشویی هر قدر هم که ناپایدار باشد، محترم است و احترام آن ضرورت دارد که زن نتواند بلافاصله پس از انحلال نکاح دوباره ازدواج نماید.
علاوه بر این عده طلاق گاهی مهلتی برای تفکر و بازگشت به زندگی خانوادگی است. در این مدت زن و شوهر می توانند درباره کانون خانوادگی و سرنوشت خود و فرزندانشان نیک بیاندیشند و قانونگذار این اختیار را به شوهر داده است که در صورت پشیمانی از گسستن رابطه زناشویی، با رجوع خود اثر طلاق را از میان برده، زندگی مشترک را بدون اشکال از سر گیرد. عده دارای اقسام مختلفی است: عده وفات ، عده طلاق ، عده فسخ نکاح ، عده نزدیکی به شبهه و عده بذل یا انقضاء مدت در نکاح منقطع. عده فسخ نکاح دائم مانند عده طلاق و عده فسخ نکاح منقطع مانند عده بذل یا انقضاء مدت در این نکاح است و عده نزدیکی به شبهه هم مانند عده طلاق است (ماده ۱۱۵۷). آنچه بیشتر از اقسام دیگر اهمیت دارد عده وفات و عده طلاق است.
الف. عده وفات- عده وفات یعنی مدتی که زن بعد از مرگ شوهر باید برای اختیار شوهر دیگر صبر کند ، اصولاً چهار ماه و ده روز است که که مبتنی بر آیه ۲۳۴ از سوره بقره است که بیان میدارد: (و کسانى از شما که مى‏میرند و همسرانى بر جاى مى‏گذارند [همسران] چهار ماه و ده روز انتظار مى‏برند)^۱.
ماده ۱۱۵۴ قانون مدنی در این باره می گوید: عده وفات … در هر حال چهار ماه و ده روز است مگر اینکه زن حامل باشد که دز این صورت عده وفات موقع وضع حمل است، مشروط بر این که فاصله بین فوت شوهر و وضع حمل از چهار ماه و ده روز بیشتر باشد و الا مدت عده همان چهار ماه و ده روز خواهد بود.
ب. عده طلاق – عده طلاق بر حسب اینکه زن آبستن باشد یا نه متفاوت است .عده زن آبستن طبق ماده ۱۱۵۳ قانون مدنی تا وضع حمل است. برابر ماده ۱۱۵۱ همان قانون عده طلاق زن غیر آبستن سه طهر است.
۲-۵-۴ مطلقه بودن به سه طلاق و نه طلاق
طبق ماده ۱۰۵۷ قانون مدنی «زنی که سه مرتبه متوالی زوجه یک نفر بوده و مطلقه شده، بر آن مرد حرام می شود، مگر اینکه به عقد دائم به زوجیت مرد دیگری درآمده و پس از وقوع نزدیکی با او، به واسطه طلاق یا فسخ یا فوت، فراق حاصل شده باشد »
۱- «وَالَّذِینَ یُتَوَفَّوْنَ مِنکُمْ وَیَذَرُونَ أَزْوَاجًا یَتَرَبَّصْنَ بِأَنفُسِهِنَّ أَرْبَعَهَ أَشْهُرٍ وَعَشْرًا»
بنابراین مردی که سه مرتبه متوالی زنی را طلاق داده، اعم از اینکه طلاق بعد از رجوع در ایام عده یا پس از نکاح جدید واقع شده باشد، نمی تواند از نو با او ازدواج کند، زیرا ازدواجی که این قدر متزلزل و ناپدار باشد، نمی تواند کانون خانوادگی خوشبختی به وجود آورد و بجاست که از تجدید آن پس از سه بار طلاق متوالی جلوگیری شود به علاوه قانونگذار خواسته است بدین وسیله از تکرار طلاق جلوگیری کند.
فرض کنیم بعد از سه طلاق متوالی و دخالت محلل و انحلال نکاح و ازدواج مجدد زن و شوهر سابقش، باز زوجین با هم ناسازگاری آغاز کنند و طلاق تکرار گردد.این مسئله نمی تواند برای همیشه ادامه داشته باشد. لذا قانونگذار به پیروی از فقه اسلامی مقرر داشته است : «زن هر شخصی که به نه طلاق که شش تای آن عدی است مطلقه شده باشد، بر آن شخص حرام مؤبد می شود»
۲-۵-۵ کفر
به موجب ماده ۱۰۵۹ قانون مدنی:« نکاح مسلمه با غیر مسلم جایز نیست.» یعنی زن مسلمان نمی تواند با مرد کافر نکاح کند. از لحن این ماده بخوبی بر می آید مقصود قانونگذار جلوگیری ازدواج زن مسلم با مرد غیر مسلم بوده است .اگر شوهر در خلال نکاح کافر شود عقد ازدواج خود به خود باطل خواهد شد. و همچنین در رابطه با ازدواج زن کافر با مرد کافر دیگر فقهای امامیه همچون محقق ثانی دراین باره گفته اند اگراسلام آوردن زن قبل از نزدیکی باشد در همان حال نکاح منفسخ می شود وزن را مهری نیست، ولی اگراسلام آوردن زن بعدازنزدیکی باشد، فسخ عقد منوط به انقضای عده است و زن استحقاق مهررا خواهد داشت. (کاتوزیان،۱۳۸۴،ص۱۰۳)
درخصوص ازدواج مرد مسلمان با زن غیرمسلمان، قانون مدنی ساکت است و ظاهر این است که قانونگذار با توجه به فقه اسلامی نخواسته این ازدواج را فسخ کند، درفقه اسلامی نکاح مرد مسلمان با زن اهل کتاب مجاز است و زن اهل کتاب زنی است که مسیحی، یهودی یا کلیمی باشد، اما نکاح مرد مسلمان با مشرک و کافر غیر کتابی باطل است.(امامی،۱۳۸۴،ص۴۰۴)
با این توضیح جای بسی تأمل است که در صورت کافر شدن مرد مسلمان و فسخ نکاح او با زن مسلمان وضعیت حقوقی این دو چه خواهد شد، آیا حقوقی که ناشی از عقد نکاح است بر طرفین بار خواهد شد؟ با توجه به این فسخ، تکلیف حقوق طفل ناشی از این ازدواج چه خواهد بود؟ با این حال که خانواده اساسی ترین رکن جامعه است پاسخ به این سوالات بسیار دشوار خواهد بود.
۲-۵-۶ احرام
احرام در لغت به معنی منع و حرام کردن است و در اصطلاح فقهی حالتی است که زائر خانه خدا با انجام تشریفات مذهبی و پوشیدن جامه خاصی که نشانه آغاز اعمال حج است پیدا می کند و او را در این حالت محرم گویند. محرم از پاره ای اعمال که او را از سیر به سوی حق باز می دارد از جمله نکاح، منع شده است.هر گاه کسی درحال احرام ازدواج کند، عقد باطل است و اگر علم به حرمت نکاح داشته باشد، بعدها هم نمی تواند با طرف دیگر ازدواج کند و به تعبیر دیگر ، ازدواج بین آنان حرام مؤبد خواهد شد.
ماده ۱۰۵۳ قانون مدنی در این زمینه می گوید:«عقد در حال احرام باطل است و با علم به حرمت، موجب حرمت ابدی است »
۲-۵-۷ لعان
لعان در لغت به معنی ناسزا گفتن و نفرین کردن به یکدیگر است و در اصطلاح حقوقی آن است که زن و شوهر با سوگندهای ویژه ای یکدیگر را تخطئه کنند. لعان هنگامی تحقق می یابد که شوهر به زن نسبت زنا دهد، یا فرزندی را که زن به دنیا آورده است از خود نفی کند.
در این صورت زوجین نزد حاکم شرع حضور می یابند و مرد چهار بار سوگند یاد می کند که راست می گوید و بار پنجم می گوید:لعنت خدا بر من اگر دروغگو باشم .آن گاه زن چهار بار سوگند می خورد که مرد دروغ می گوید، سپس می گوید : خشم خدا بر من اگر او راست گفته باشد.پس از انجام این مراسم زن همیشه به شوهر حرام می گردد و فرزند مورد لعان هم به شوهر ملحق نخواهد شد. در این راستا قانون مدنی در ماده ۱۰۵۲ مقرر می دارد: «تفریقی که با لعان حاصل می شود موجب حرمت ابدی است.»
۲-۵-۸ ازدواج با اتباع بیگانه
ازدواج مرد ایرانی با زن خارجی، بر اساس اصول، مانعی ندارد مگر در مواردی که دولت بر اساس ماده ۱۰۶۱ قانون مدنی، محدودیت هایی را ایجاد کند. در این ماده آمده است: «دولت می تواند ازدواج بعضی از مستخدمین و مأمورین رسمی و محصلین دولتی را با زنی که تبعه خارجه باشد، موکول به اجازه مخصوص نماید. » ناگفته پیداست که در بخش قوانین ماهوی نیز رعایت قوانین ایران بر مرد ایرانی لازم است. بنابراین، مرد مسلمان ایرانی نمی تواند زن مشرک و غیر کتابی بگیرد. محدودیتی که در ماده ۱۰۶۱ قانون مدنی آمده، در حال حاضر تنها ویژه کارمندان وزارت خارجه است که بر اساس قانون منع ازدواج کارمندان وزارت امور خارجه با اتباع بیگانه مصوب سال ۱۳۴۵ اعمال می شود. البته تخلف از این ماده، باطل شدن ازدواج را در پی ندارد، بلکه سبب اخراج کارمند متخلف از خدمت وزارت امور خارجه می شود. اگر ضمانت اجرای سرپیچی از این ماده، باطل شدن ازدواج بود، دلیلی نداشت که از کارمند متخلف، صلاحیت ادامه خدمت در وزارت امور خارجه سلب شود. در صورت اقتضای مصالح سیاسی، امنیتی، اجتماعی و فرهنگی، دولت می تواند با تصویب آیین نامه ای، محدودیت های بیش تری را برای ازدواج محصلان و مأموران و کارکنان دولتی، با اتباع خارجه قرار دهد.(کاتوزیان،۱۳۸۴،ص۱۰۵)
ازدواج زن ایرانی با مرد خارجی محدودیت بیش تری دارد. ماده ۱۰۶۰ قانون مدنی می گوید: «ازدواج زن ایرانی با تبعه خارجی در مواردی هم که مانع قانونی ندارد، موکول به اجازه مخصوص از طرف دولت است.» یعنی حتی اگر موانعی هم چون کفر و قرابت هم در میان نباشد، باید از دولت اجازه بگیرد. مبنا و فلسفه وضع ماده ۱۰۶۰ قانون مدنی، از یک سو مصالح سیاسی است؛ زیرا بر اساس ماده ۹۸۷ قانون مدنی، ممکن است زن ایرانی در ازدواج با تبعه خارجی، تابعیت ایرانی خود را از دست بدهد و از سوی دیگر، حمایت از حقوق بانوان ایرانی است. برای همین، آیین نامه زناشویی بانوان ایرانی با تبعه بیگانه در تاریخ ۲۶/۹/۱۳۱۹ به تصویب رسید و در آن، ترتیب و شرایط صدور پروانه زناشویی معین شد. البته در ضمانت اجرای حقوقی ازدواج زن ایرانی با تبعه خارجی در صورتی که پروانه زناشویی نگرفته باشد، میان حقوق دانان، اختلاف وجود دارد. برخی بر این باورند از جمله دکتر کاتوزیان که با توجه به لزوم کنترل و نظارت دولت بر این گونه ازدواج ها، ازدواج زن ایرانی با تبعه خارجی نافذ نیست. دسته ای دیگر از حقوق دانان می گویند چون گرفتن اجازه از دولت برای ازدواج، از نظام های دولتی به شمار می آید و امری جدا از شرایط و موانع نکاح است، ازدواج بدون گرفتن پروانه زناشویی را باید صحیح و نافذ دانست. (کاتوزیان،۱۳۸۴،ص۱۰۶)
به نظر می رسد دیدگاه دسته دوم با متون فقهی و روح قانون سازگارتر است. جای تعجب است برخی از حقوقدانان از جمله کاتوزیان، ازدواج کارمندان وزارت خارجه با زن خارجی را بدون اجازه دولت باطل نمی داند، بلکه آن را تنها یک تخلف اداری می داند که مجازات انتظامی دارد، ولی ازدواج زن ایرانی با مرد خارجی، بدون گرفتن پروانه زناشویی را باطل می شمارد!
حال سوالی که پیش می آید این است که: چنانچه اتباع خارجی در صورت عدم تحصیل اجازه اقدام به ازدواج با زن ایرانی کنند، آیا مجازاتی در قانون در این رابطه برای طرفین وجود دارد؟
گرچه، طبق ماده ۵۱ قانون حمایت خانواده مصوب ۱/۱۲/۱۳۹۱ که بیان می دارد: «هر فرد خارجی که بدون اخذ اجازه مذکور در ماده (۱۰۶۰) قانون مدنی و یا بر خلاف سایر مقررات قانونی با زن ایرانی ازدواج کند به حبس تعزیری درجه پنج محکوم می شود.»
و ماده ۱۰۶۰ قانون مدنی که بیان داشته است:« ازدواج زن ایرانی با تبعه خارجه در مواردی هم که مانع قانونی ندارد موکول به اجازه مخصوص از طرف دولت است» ، ازدواج ایرانی با تبعه خارجی در مواردی که هم منع قانونی ندارد، موکول به اجازه مخصوص از طرف دولت، به ترتیب ذکر شده است و بدون اجازه وزارت کشور، ثبت آن ممکن نیست، با وجود این، طبق قسمت اخیر ماده ۵۱ مزبور، هر فرد خارجی در صورت عدم تحصیل اجازه و اقدام به ازدواج با زن ایرانی، به حبس تعزیری درجه پنج محکوم می شود.
ضمن این که، عدم ثبت واقعه نکاح طبق ماده ۶۴۵ قانون مجازات اسلامی جرم بوده و مستوجب مجازات مقرر در آن است. با عنایت به مواد ۵ ، ۶ و ۷ قانون مدنی، اتباع خارجی نیز در این خصوص، مستثنا نبوده و ملزم به ثبت واقعه ازدواج، به ترتیب ذکرشده هستند.
به علاوه، برابر بند یک ماده ۴۵ اصلاحی قانونی ثبت احوال، محاکم ایرانی با رعایت ماده ۱۰۶۰ قانون مدنی از پذیرش دعوی و صدور حکم به ثبت واقعه نکاح اتباع خارجی با زنان ایرانی (قبل از تحصیل اجازه مخصوص از وزارت کشور) خودداری کرده و نظر به آنکه، وفق بند ۳ همان ماده، جرم موضوع ماده ۵۱ قانون حمایت خانواده و ماده ۶۴۵ قانون مجازات اسلامی^۱، در شمار جرایم عمومی هستند، لذا در صورتی که دادگاه ها در جریان رسیدگی به دعاوی مربوط به ازدواج به این گونه جرایم برخورد کنند، مکلفند طبق قانون آیین دادرسی کیفری و ماده ۱۲ قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب^۲ به جرم انتسابی رسیدگی کنند و عدم شکایت شاکی خصوصی یا اداره ثبت احوال، مانع از رسیدگی و صدور حکم نخواهد بود.
با وجود این، گرچه ازدواج زن ایرانی با مرد تبعه خارجی که منع قانونی نداشته باشد، موکول به اجازه دولت بوده و بر آن، ضمانت‌های اجرایی و قانونی مذکور مترتب، است ولی براساس نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه کسب اجازه از وزارت کشور، شرط صحت عقد نبوده و اخذ شناسنامه برای فرزندان زوجین که مادر آنها، ایرانی بوده و در ایران متولد شده اند، فاقد اشکال است و با توجه به صحت ازدواج فیمابین، تقاضای ابطال آن به لحاظ فقد اجازه وزارت کشور، مسموع نبوده و قابل پذیرش نیست. (کاتوزیان،۱۳۸۸،ص۶۴۷)
به علاوه، گرچه ثبت ازدواج در ایران جنبه نظم عمومی دارد و باید به ثبت برسد و در این امر تفاوتی بین اتباع ایرانی و خارجی وجود ندارد و در صورتی که صحت نکاح از لحاظ ارکان اساسی آن محرز نشود، عدم کسب اجازه زوج تبعه خارجه، تاثیری در قضیه نداشته و نکاح مربوطه باید به ثبت برسد و دادگاه در این مورد، می تواند بعد از رسیدگی و احراز وقوع صحیح و شرعی نکاح، دستور ثبت آن را صادر کند.
۱- ماده ۶۴۵ ق.م.ا :«به منظور حفظ کیان خانواده ثبت واقعه ازدواج دائم ، طلاق و رجوع طبق مقررات الزامی است ، چنانچه مردی بدون ثبت در دفاتر رسمی مبادرت به ازدواج دائم ، طلاق و رجوع نماید به مجازات حبس تعزیری تا یکسال محکوم می گردد»
۲- ماده ۱۲ ق.ت.د.ع.ا :« در شهرستان؛ رئیس دادگستری؛ رئیس حوزه قضائی و رئیس شعبه اول‌دادگاه بر دادگاهها ریاست اداری دارد و در مرکز استان رئیس کل دادگستری استان، رئیس‌کل دادگاههای تجدیدنظر وکیفری استان است و بر کلیه دادگاهها و دادسراها و‌دادگستری‌های حوزه آن استان نظارت و ریاست اداری خواهد داشت. همچنین رئیس‌دادگستری هر حوزه بر دادسرای آن حوزه نظارت و ریاست اداری دارد»
همچنین،براساس نظریه مشورتی شماره ۵۰۸۲/۷ اداره کل مزبور؛ … با وقوع ازدواج شرعی هم رعایت آن از نظر مقررات مملکتی الزامی است، بنابراین در صورتی که زوجین بخواهند ازدواج غیررسمی خود را در دفتر رسمی ازدواج ثبت کنند، تحصیل اجازه از وزارت کشور یا مقاماتی که وزارت مزبور تعیین کرده است، ضرورت دارد؛ خواه این اجازه قبل یا بعد از وقوع ازدواج شرعی اخذ شده و جز مدارک مزبور، سایر مدارک لازم موکول به نظر مراجع مربوطه است.
۲-۵-۹ استیفاء عدد
در حقوق اسلامی تعدد زوجات به چهار زن دایمی محدود شده و استیفاء عدد از موانع نکاح به شمار آمده است. استیفاء در لغت به معنی کامل گرفتن است و استیفاء عدد در اصطلاح فقهی آن است که مرد چهار زن دایم داشته باشد؛ در این صورت نمی تواند زن پنجمی به عقد دایمی بگیرد. همانطور که شوهر داشتن مانعی برای ازدواج زن به شمار می رود، استیفاء عدد مانعی برای ازدواج دایم مرد و موجب بطلان نکاح مجدد است. این منع در قانون مدنی صریحاً ذکر نشده است، لیکن با توجه به حقوق اسلامی و طبق عرف و عادت مسلم که مبتنی بر آن است، در محدود بودن تعدد زوجات دایم به چهار زن نمی توان شک کرد.
بنابراین کسی که چهار زن دائم دارد، چنانچه با زن پنجم ازدواج نماید نکاح مزبور باطل خواهد بود.در صورتی که کسی پنج زن در یک عقد به نکاح دائم در آورد ، عقد نکاح نسبت به تمامی آنان باطل می باشد، زیرا از نظر حقوقی، عقد مزبور به اعتبار مورد منحل به پنج عقد می شود وهیچ یک از آنان بر دیگری برتری ندارد تا بتوان آن را مقدم و صحیح دانست و دیگری را باطل شناخت. بنابراین هر یک از عقود با صحت دیگری تعارض می نماید.(امامی،۱۳۸۴،ص۴۰۹ و ۴۱۰)و نیز اگر مردی چهار زن داشته باشد و یکی از آنها را به طلاق رجعی رها کند ، تا زمانی که عده او سپری نشده است، حق نکاح مجدد را نخواهد داشت.(کاتوزیان،۱۳۸۴،ص۹۴)زیرا طبق ماده ۱۱۴۸ قانون مدنی مرد در ایام عدّه رجعیه هنوز حق رجوع به زن را دارد.
تعدد زوجات در کشورهای غربی ممنوع و بر خلاف نظم عمومی و اخلاق حسنه است، ولی در حقوق ایران و اکثر کشورهای اسلامی، به پیروی ار فقه اسلامی، در صورتی که از حد مقرر تجاوز نکند، پذیرفته شده است.
۲-۶ شروط ضمن عقد نکاح
آزادی اراده به افراد اجازه می دهد که بتوانند هر تعهدی بنمایند، خواه مستقلاً یا به صورت شرط ضمن. آزادی اراده در اموال و حقوق مالی کمتر دچار محدودیت شده است، ولی در احوال شخصیه محدودیت بیشتری داراست، زیرا جامعه غیر از مجموع افراد، وجود مستقل طبیعی ندارد و حیات و بقاء جامعه منوط است که احوال شخصیه افراد آن، تابع نظم خاصی قرار گیرد و نتواند دستخوش آزادی اراده آنها باشد، مخصوصاً در امور مربوط به خانواده که سلولهای کوچکی هستند که در اثر توالد و تناسل بقاء جامعه تضمین می شود، بدین جهت است که نکاح بین عقود دیگر وضعیت حقوقی خاصی پیدا نموده و جنبه اجتماعی او بر جنبه فردی برتری داده شده است، لذا زوجین نمی توانند نکاح را به اراده خود اقاله کنند.(امامی ۱۳۸۴. ص۴۲۷)
شروط ضمن عقد همان الزام و التزام است، اساساً شرط در این معنی به تعهدی گفته می شود که در ضمن عقد گذاشته شود، به نحوی که یکی از متعاقدین انجام کار یا نتیجه عقد دیگر، یا وصف خاصی را از طرف مقابل می خواهد و او آن را می پذیرد. برای شرط معنی دیگری هم متصور است و آن شرطی است که ضمن عقد ذکر نشده است؛ اما متعاقدین عقد را بر مبنای آن انجام داده اند و اصطلاحاً به آن شرط بدوی یا ابتدایی می گویند که همان وعده دادن است. فقها در مورد وجوب وفای به عهد اختلاف نظر دارند، غالباً قائل به عدم وجوب وفا شده اند.(میرشمسی،۱۳۸۷،ص۱۶۳)
قواعد عمومی شروط ضمن عقد در قانون مدنی در مواد۲۳۲ الی ۲۴۶ بیان شده است؛ این قواعد مربوط به کلیات قراردادهاست، ولی چون شرط ضمن عقد نکاح اهمیت ویژه ای دارد و در مواردی تابع قواعد عمومی شرط ضمن عقد نیست، جا دارد که به اختصار بحث شود.
۲-۶-۱ شروط فاسد
شروطی که فاسد و مفسد عقد است: ماده ۲۳۲ قانون مدنی می گوید:« شروط مفصله ذیل باطل و موجب بطلان عقد است: ۱ـ شرط خلاف مقتضای عقد ۲ـ شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود.»
۲-۶-۱-۱ شرط خلاف مقتضای عقد
شرط بر خلاف مقتضای عقد نکاح، از نظر تناقضی که بین شرط و عقد حاصل می شود هر دو باطل خواهد بود. بنابراین چنانچه در عقد نکاح شرط شود که زوجیت حاصل نشود و یا اینکه یکی از زوجین شرط کند که تا سه روز یا کمتر و یا بیشتر حق فسخ نکاح را داشته باشد به نظر می رسد که این شروط خلاف مصلحت ازدواج است و با مقتضای عقد علقه زوجیت بین طرفین منعقد می گردد و با این شروط آشکار می گردد که طرفین قصد تشکیل خانواده را نداشته پس شرط و عقد هر دو باطل خواهد بود. ( امامی ۱۳۸۴، ص۴۳۳ )
عقد مقتضای دیگری دارد که آن را مقتضای اطلاق عقد گویند. مقتضای اطلاق عقد عبارت از اموری است که هرگاه عقد به طور مطلق(یعنی بدون قید و شرط ) منعقد گردد، اقتضای آن امور را داشته باشد مانند لزوم سکونت زن در منزلی که شوهر معین می نماید که در صورت اطلاق عقد است و الا زوجین می توانند شرط خلاف نموده و اختیار مسکن را به زن بدهند. ماده۱۱۴ قانون مدنی می گوید: « زن باید در منزلی که شوهر تعیین می کند سکنی نماید مگر آنکه اختیار تعیین منزل به زن داده شده باشد.»
شرط خلاف مقتضای ذات عقد نکاح، خواه ضمن همان عقد قرار گیرد یا ضمن عقد لازم دیگری، باطل و بلا اثر است، ولی هرگاه در عقد نکاح ذکر گردد علاوه بر شرط عقد نیز باطل می گردد. زیرا بین آن دو تضادی است که تحقق هر یک موجب نفی دیگری است، اما چنانچه شرط مزبور ضمن عقد لازم دیگری قرار گیرد، فقط شرط باطل می باشد، زیرا عقد نکاح موجود مستقلی است که صحیحاً منعقد گشته و شرط خلاف مقتضای آن که بعداً ضمن عقد لازم دیگری قرار داده شده، نمی تواند نکاح صحیح را باطل نماید.(امامی،۱۳۸۴،ص۴۳۳)
۲-۶-۱-۲ شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین می گردد
شرط مزبور اگرچه در ظاهر مربوط به عقد معوض است، ولی از نظر وحدت ملاک ماده ۲۱۶ قانون مدنی در عقد غیر معوض نیز جاری می گردد، زیرا در هر عقدی مورد آن باید معلوم باشد و شرطی که موجب جهل به مورد گردد، مفسد عقد خواهد بود. در عقد نکاح شرطی که جهل به آن موجب جهل به یکی از دو مورد می گردد عموماً جهل به مهر است که در صحت عقد نکاح تاثیری نمی نماید، زیرا نکاح بدون ذکر مهر و یا شرط عدم مهر منعقد می گردد. بر خلاف شرط مجهولی که در عقد منقطع واقع شود و موجب جهل به مهر گردد که مفسد عقد انقطاع خواهد بود، زیرا در نکاح منقطع جنبه معاوضی بیشتر رعایت شده و بطلان مهر موجب فساد عقد نیز می گردد.(امامی،۱۳۸۴،ص۴۳۴)