تلاش در جهت کاستن پیچیدگی ماده ۵۱ و ۵۲ توسط اصول احتیاطی طبق ماده ۵۷ پروتکل الحاقی به عمل آمده است. به ویژه، بند ۱ ماده ۵۷ بیان می دارد: “مراقبت دائمی در جهت عدم حمله جمعیت غیر نظامی باید اعمال شود.” توصیه شده که این مساله که آیا اهداف بیشتر نظامی هستند یا غیر نظامی یا تابع حفاظت ویژه مورد کنترل و بازبینی قرار گیرد. اگر تصور می شود که هدف نظامی نیست حمله نشود. جایی که احتمال می دهید حمله به غیر نظامیان تاثیر بگذارد، اخطار داده شود. انواع دستورات وجود دارند که به آسانی به افسر زمینی یا دریایی یا هوایی منتقل می شوند. معهذا ماده ۵۷ عدم قطعیت و ابهام را بیشتر می کند. لذا ممکن است فرمانده و مشاور حقوقی نیروی نظامی، قادر به تعیین اینکه هر کار “ممکن” را برای اثبات ماهیت نظامی اهداف انجام داده اند، نباشند، یا ممکن است آنها، زمانی که آشکار شود هدف از نوع نظامی نیست، مردد باشند، یا امکان دارد ابزار موجود را برای تعیین اینکه کدامیک از اهداف متعدد ممکن، خطر کمتری برای زندگی و اهداف غیر نظامی دارد، نداشته باشند.^[۵۵] این تردید با احتمال پیگرد جنایی، به لحاظ اینکه کدامیک از سربازان خواستار بیشترین میزان اطمینان از اینکه اقداماتشان منطبق با ضوابط حقوق بین الملل می باشد، افزایش می یابد. تمامی این ابهامات با این واقعیت افزایش می یابد که تصمیم گیرندگان متعدد ممکن است در ارزیابی این که آیا قاعده به طور مشروع در هر موقعیتی اعمال می شود، دخیل باشند. این تنها شامل دادگاهها و دیوان های مختلف بین المللی و داخلی که ممکن است در ارزیابی خشونت های ادعا شده دخیل باشند، نمی شود. بلکه همچنین شامل روشی که به موجب آن، نظامیان متعدد قواعد را تفسیر می کنند، نیز می شود. به عنوان مثال اظهارات و برداشت هایی که از طرف حکومت ها در تصویب پروتکل الحاقی اول بیان شده، نشان می دهد که بسیاری از حکومت های غربی به بی ثباتی قابل ملاحظه ای در حقوق پی بردند. برخی اظهار می دارند:^[۵۶] “کلمه ‘ feasible ‘ باید عملی یا امکان پذیر معنی شود و تمامی شرایط حاکم بر زمان از قبیل ملاحظات نظامی و بشردوستانه در نظر گرفته شوند.”^[۵۷] همچنین ادعای مکرری وجود دارد مبنی بر اینکه فرماندهان نظامی و سایر کسانی که مسئول برنامه ریزی، تصمیم گیری یا اجرای حملات هستند، لزوما باید بر اساس ارزیابی شان از اطلاعات در مورد همه منابعی که به طور منطقی در زمان مربوطه موجود می باشند، تصمیم بگیرند.^[۵۸]

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

این ادعاها در عین اینکه ارزشمند می باشند، بر پیچیدگی ذاتی قواعد، نیز تاکید می کنند. شاید حتی مهمتر اینکه آنها بر این نظرند که فرماندهان طبق قواعد به همان اندازه استانداردها عمل نمی کنند.
در کل به نظر می رسد که قاعده یک اصل با ارزشی را که نیاز به توضیح دارد بیان می کند. دقیقا کدام یک از اهداف به طور معمول اهداف نظامی را تشکیل می دهند؟ شاید این بحث و مجادلات با استدلال یورام دینستین در مورد تعیین نوع اهدافی که باید باید اهداف نظامی فرض شوند، از بین برود. احتمالا آماده کردن چنین فهرستی اگر غیر ممکن نباشد، با مشکل مواجه می شود. اگر فرد انواع فشاری را که در قبال اعمال نیروگاه ها، فرودگاهها و غیره، به عنوان اهداف نظامی متحمل می شود در نظر داشته باشد، در این مرحله چیزی که برای پیشرفت این بخش از حقوق ثمر بخش است، تحقیقات جدی است که بررسی کند دقیقا دولت ها چگونه این قاعده را در جهت استخراج معیارهای عرفی از رویه دولت ها اعمال کرده اند. به عبارت دیگر به احتمال قوی قاعده مدون نسبت به شیوه های سنتی ارزیابی حقوق بین الملل عرفی و با اهمیت رویه دولت ها دستورالعمل های کمتری مقرر می دارد.^[۵۹] بند چهارم: حقوق هدف گیری در میان مهمترین مواد پروتکل شماره ۱ به موادی بر میخوریم که قواعد هدف گیری منحصرا نظامی را بیشتر شرح می دهند. ماده ۵۱ (۲)، خلف مستقیم اعلامیه ۱۸۶۷ سن پترز بورگ، حمله به جمعیت غیر نظامی را منع می کند و چنین مقرر می دارد: “به غیر نظامیان حمله غیر مستقیم نکنید.” این ماده از آنجا که به قصد مهاجم توجه دارد، حملات تصادفی را منع نمی کند. بلکه آنهایی را که نیت قبلی جمیعت غیر نظامی و یا غیر نظامیان که مستقیما در مخاصمات شرکت نداشته را هدف قرار داده، منع می کند.^[۶۰]
ماده ۵۱ (۴) پروتکل شماره ۱، نیز با در نظر داشتن نیت و قصد، اشاره می کند که موضوع اصلی این نیست که آیا مهاجم قصد حمله به اهداف غیر نظامی را دارد یا نه، بلکه درواقع این است که این موضوع برای او اصلا مهم نیست. بنابراین این ماده قاعده عرفی را که به موجب آن حملاتی را که ممکن است بدون تمایز اهداف نظامی و غیر نظامی در برگیرد، منع می کند و چنین حملات بدون هدف را چنین تعیین می کند: ⦁ آنهایی که دارای اهداف نظامی مشخصی نیستند.
⦁ آنهایی که از روش و یا وسیله جنگی استفاده می کنند که دارای اهداف نظامی مشخصی نیست. ⦁ آنهایی که از روش و یا وسایل جنگی استفاده می کنند که تاثیرات آنها را نمی توان آنچنان که پروتکل مقرر داشته محدود کرد. و متعاقبا چنین مواردی دارای ماهیتی هستند که اهداف نظامی و غیر نظامی بدون تمایز مورد حمله قرار می گیرند. در مذاکرات مربوط به این ماده در ژنو در سال ۱۹۷۷، نماینده فرانسه که تنها کشوری بود که علیه ماده ۵۱ رای داد، اظهار داشت که پیچیدگی بسیار این تعریف به طور جدی رفتار عملیاتی نظامی دفاعی را در قبال متجاوز و حق ذاتی دفاع مشروع را با مشکل مواجه می سازد.^[۶۱]
صرف نظر از موضع فرانسه، این ماده یقینا فاقد صراحت قانونی است. در حالی که دو بخش اول این تعریف نسبتا صریح و قابل فهم به نظر می رسند.
الف) حمله را به یک منطقه به جای یک هدف ویژه پیشنهاد می کند
ب) استفاده از اسلحه و یا سایر شیوه ها را که نمی توان به یک هدف ویژه محدود کرد، مد نظر قرار می دهد
– پاراگراف سوم ما را به یک بخش نامعلوم دیگری از حقوق ارجاع می دهد. مفسران زبده مخالف، عبارت “تاثیر آنها، آنچنان که توسط پروتکل مقرر شده را نتوان محدود کرد؟^[۶۲]” هستند و سوال اینجاست که این عبارت معطوف به چیست؟ اگرچه مسائل بسیاری را بدون جواب باقی می گذارد. به عنوان مثال فرض کنید که یک نیروی چریکی در نقض آشکار ماده ۵۱ (۷) پروتکل شماره یک، خود و تسلیحاتش را سراسر یک منطقه مسکونی به جهت حفاظت از خود از طریق غیر نظامیان و اهداف غیر نظامی متفرق کند، این ماده چگونه یک نیروی نظامی را از حمله به شورشیان منع می کند؟ امکان دارد که نیروی نظامی به ناچار آن اطراف را با هدف قرار دادن غیر نظامیان و اهداف نظامی بدون تفکیک مورد حمله قرار دهد؟ یا نیروی نظامی باید نیروی چریکی را رها کند و به یافتن مکانیسم های غیر خشونت بار (اگر موجود باشد) برای جدایی نظامیان از غیر نظامیان بپردازد؟ این سوالات آسان نیستند و حتی اگر جواب هایی موجود باشند، بعید به نظر می رسد که نیروهای مقابل موافق پیامد های آنها باشند. گفته شده که این تعریف از زبان عینی استفاده می کند و جای زیادی را برای بحث نیروهای نظامی در زمینه های ذهنی مقرر نمی دارد. این ماده به خود روش ها و شیوه های حملات توجه دارد و مهاجم را به در نظر گرفتن این که آیا چنین حملاتی از نوع حمله به اهداف نظامی و غیر نظامی یا اهداف غیر نظامی بدون تفکیک هستند وادار می کنند؟ به همین دلیل تعداد انگشت شماری از کشورها و یا مفسرین به دفاع از روسیه در بمباران نظامی گرو زنی در چچن در سال ۱۹۹۹ برخاستند. حملاتی که شهر را در سطح گسترده ای ویران کرد و در آن از جنگ افزار سنگین و پیچیده استفاده شده بود. پیچیدگی این تعریف مربوط به ویژگی های فنی و سنگین آن است که یک نوع ابهام و عدم قطعیت.^[۶۳] تعریف حملات بدون تفکیک، و رای برداشت سنتی نظریه نیاز جداگانه تناسب در تاثیرات حملات می باشد. پروتکل حملاتی را که باعث خسارت اتفاقی به زندگی غیر نظامی، اهداف غیر نظامی یا ترکیبی از آن که نسبت به فایده نظامی مستقیم و واقعی پیش بینی شده، افراط آمیز باشد، منع می کند. قاعده تناسب همراه با ابهام و عدم قطعیت می باشد، این قاعده از فرمانده می خواهد که بررسی کند چه چیز افراط آمیز است؟ برتری نظامی چگونه تعریف می شود؟ آیا چنین فایده ای مطابق با حمله ویژه ای است یا به طور جمعی بر اساس یک عملیات کامل می باشد؟ آیا فایده پیش بینی شده از نقطه نظر ذهنی مهاجم یا از مفهوم عینی انتظار یک فرمانده معقول از حمله، برداشت می شود؟
در واقع اختلاف نظری در مورد سوال اساسی “آیا اهمیت نظامی هدف مورد نظر تلفات سنگین غیر نظامی را توجیه می کند” وجود دارد. صلیب سرخ این نظر که قاعده، “هیچ توجیهی برای حملاتی که باعث خسارت بسیار وسیع غیر نظامی می شود مقرر نمی داد. ضررها و خسارت اتفاقی نباید وسیع و گسترده باشد.” با وجود این جایگزینی “وسیع و گسترده” با “زیاده از حد،” روند تعادل را که جزء ذاتی عقیده تناسب است از بین می برد.
شاید اختلاف بر سر معنی و اعمال تناسب نمی توانست چیزی غیر از اصلی که مستلزم مقایسه عناصر نظامی و بشردوستانه است باشد. آیا خسارات غیر نظامی با منفعت نظامی قابل توجیه است؟ یا به طریقی دیگر آیا منفعت نظامی آنقدر دارای اهمیت است که خسارات غیر نظامی را توجیه کند؟ چگونه چنین ارزیابی می تواند یک ارزیابی ذهنی و مبهم نباشد؟ دوباره سوالی که مطرح می شود این است که آیا ما می توانیم “نحو مقتضی” را به “تناسب” به عنوان قاعده یا معیاری که راهنمای عمل نظامی باشد ارجاع دهیم. جایی که میزان بالایی از خسارت غیر نظامی وجود دارد، حتی اگر حملات یک برتری نظامی معین را مشخص کنند بدون استثنا بحث برانگیز هستند. بنابراین بسیاری بر این امیدند که نظامیان معیار تناسب را با حسن نیت در ازای ابهامی که در کاربرد و تفسیر آن وجود دارد اعمال می کنند.^[۶۴] تصمیم ایالات متحده مبنی بر این که مبارزان بازداشت شده در خلال “جنگ با تروریسم” در افغانستان یا جاهای دیگر، مطابق با وضعیت مبارزان قانونی یعنی، وضعیت زندانیان جنگی طبق کنوانسیون سوم ژنو نمی باشند، توجه ویژه ای را به این بخش از حقوق جلب کرد. از آنجا که آمریکا عضو پروتکل اول نمی باشد، از دید آن کشور، این تصمیم صرفا در مورد قواعد کنوانسیون سوم ژنو بود. قواعد کنوانسیون سوم نسبتا صریح می باشد.
فردی که شرایط ماده ۴ را دارا باشد باید از وضعیت زندانیان جنگی و حمایت های مربوط به آن برخوردار باشد، اگر در این مورد تردیدی باید یک “دادگاه صالح” طبق ماده ۵ تصمیم مقتضی را خواهد گرفت. اگر مشخص شد که فردی اسیر جنگی محسوب نمی شود سایر مقرراتی که از کنوانسیون چهارم یا حقوق عرفی ناشی می شوند، باید حمایت های حقوقی مربوط به رفتار انسانی را مقرر کنند.^[۶۵]
پروتکل شماره ۱پیچیدگی و ابهام بیشتری را در مورد تعیین وضعیت مبارزان ارائه می دهد. اول، این پروتکل نیروهای مسلح یک طرف را جزء “مبارزان می داند به این معنا که آنها حق مشارکت مستقیم در مخاصمات را دارا می باشند.” صلیب سرخ در تفسیری در این مورد اشاره می کند که مشارکت مستقیم به آسانی به معنای “توانایی حمله کردن و مورد حمله واقع شده” است. اما در ادامه این تفسیر به یک مفهوم پیچیده تر و دقیق تری اشاره می کند. مشارکت مستقیم در مخاصمات بر یک رابطه مستقیم اتفاقی بین عملی که در جریان است و ضرر وارده به دشمن در زمان و مکانی که عمل اتفاق افتاده است، دلالت میکند. این مسئله به یک اندازه برای حقوقدانان و اجراکنندگان مشکل می باشد.^[۶۶] اما مشارکت مستقیم یکی از پیچیدگی هاست که در پروتکل شماره یک در مورد وضعیت مبارزان عنوان شده است. ماده ۴۴ لازم می داند زمانی که مبارزان درگیر حمله یا عملیات آمادگی نظامی برای حمله می باشند، خود را از جمعیت غیر نظامی تفکیک کنند. استثنای زیر بر آن قاعده موید مشکلات بیشتری است:
هرچند با تایید اینکه موقعیت هایی در مخاصمات مسلحانه وجود دارند که به علت ماهیتشان، مبارز مسلح نمی تواند وضعیت خود را تشخیص دهد. باید وضعیت خود را به عنوان یک مبارز حفظ کند، مشروط بر اینکه در چنین مواقعی در حین عملیات نظامی و همچنین زمانی که برای دشمن قابل رویت است، آشکارا اسلحه خود را حمل کند. به عنوان مثال او درگیر مبارزات نظامی پیش از حمله ایست که قصد شرکت در آن را دارد.^[۶۷]صرف نظر از محسنات این ماده، که به نظر می رسد حمایت های موجود از جمعیت غیر نظامی را به تدریج کاهش می دهد، اعمال آن با ابهامات بسیاری همراه است. اول اینکه استثنایی در قاعده تفکیک می باشد. یک مبارز اگر در تدارک یا درگیر جنگ باشد، امکان دارد نتواند خود را از جمعیت غیر نظامی متمایز گرداند. دوم اینکه نیازمند یک ارزیابی از “نوع مخاصمات” است بدون اینکه این اصطلاح در عمل تعریف شود. که چه نوع از مخاصمات اجازه چنین رفتاری را می دهد؟ سوم، توضیحی در مورد معنی حمل آشکار اسلحه نمی دهد و چهارم اینکه لازمه حمل آشکار اسلحه را به درگیری های نظامی و رویت شدن برای دشممن پیش از شروع جنگ محدود می کند. بعلاوه در نظر داشته باشیم که مقررات موجود مکمل کنوانسیون سوم می باشند.
فرمانده ای که با موضوعی مربوط به ماده ۵۱ پروتکل شماره ۱ مواجه می شود، احتمالا خود را در یک وضعیت بحرانی می بیند که مستلزم تصمیم سریع در مورد مطابقت این طرح با حقوق می باشد. ابهام و پیچیدگی باعث عدم موفقیت این تلاش می شود. فرمانده ای که با موضوع مرتبط با وضعیت مبارزان رو در روست، ممکن است زمان بیشتری را برای بررسی این که، آیا شخص مورد نظر مبارز است یا خیر، شرایط لازم داشته باشد. ولی در وضعیت درگیری نظامی جایی که فرمانده نیاز به اتخاذ تصمیم در مورد این دارد که آیا فرد خاص مشمول وضعیت مبارزان و در پی آن حمله می باشد، زمان کافی وجود ندارد. در چنین اوضاعی قضاوت عجولانه احتمال خطا را افزایش می دهد و بدیهی است که در صورت خطا به غیر نظامیان صدمه جدی وارد می شود. حتی اگر قاعده ای که استثنا بر اصل تفکیک را به عنوان یک انتخاب مدبرانه جائز بداند، پیچیدگی ماده ۴۴ قدرت فرمانده را در اتخاذ تصمیم صحیح تضعیف می کند. بند پنجم: ضرورت و تناسب در حقوق بشر دوستانه یکی از محدودیت های تحمیل شده به نیروهای متخاصم در جنگ اصل ضرورت و تناسب است به این معنا که هدف حملات باید نظامی بوده، حملات موجب ضرر غیر ضروری نشود و انگیزه حملات خدعه و خیانت نباشد. در واقع میزان نیرویی که علیه دشمن به کار گرفته می شود، باید در حدی باشد که برای شکست دشمن لازم باشد. این اصل در کد لیبر نیز قید شده است. ضرورت و تناسب از اصول کلی هستند که مبنای بسیاری از قاعده های خاص حقوق بشر دوستانه می باشند. مانند ماموریت استفاده از تسلیحاتی که ممکن است باعث رنج غیر ضروری گردند.^[۶۸]
– ممنوعیت تخریب غیر ضروری اموال که این اصل حتی حاکم به حملات نظامی در صورتی که منجر به تلفات شدید غیر نظامی شود نیز تعمیم یافته است.^[۶۹]
– اصل ضرورت در حقوق بشردوستانه محدودیت هایی را به نیروهای متخاصم تحمیل می کند. به طور کلی می توان این اصل را به شرح ذیل بیان کرد:
دولت ها حق ندارند در مخاصمات مسلحانه پیش از آنکه ضرورت ایجاب می کند اعمال زور کنند. ( ماده ۲۳ مقررات لاهه، ماده ب (۵) بند ۵ پروتکل اول الحاقی ) منشور ملل متحد اهداف قانونی حقوق توسل به جنگ را به اهداف قانونی دفاع مشروع محدود می کند. در تفسیر این ماده باید گفت که دولتی که فی المثل حتی طبق حق مشروع دفاع از خود، ( ماده ۵۱ منشور ) با دشمن نبرد می کند، تنها در صورتی می تواند نبرد را به قلمرو دشمن بکشاند که این اقدام برای باز پس گیری سرزمین های اشغال شده خود باشد و این اقدامات در صورتی قانونی است که دفاع از قلمرو آن دولت ضرورت چنین اقداماتی را توجیه کند.
این حملات تنها بین نظامیان و اهداف نظامی با در نظر گرفتن دو اصل ضرورت و تناسب مجاز می باشد و روش های خدعه آمیز را ممنوع می کند. رعایت اصل ضرورت و اصول انسانیت از جمله محدودیت هایی تحمیلی به نیروهای متخاصم در مخاصمات مسلحانه می باشد و نتیجتا دور شدن از مقرره های حقوق بشردوستانه در این گونه مخاصمات برای کسب برتری نظامی ممنوع می باشد. فی المثل در مقررات لاهه در مورد قوانین در عرف جنگ های زمینی از بین بردن یا تصاحب اموال دشمن ممنوع است. طبق ماده ۲۳ این مقررات:”مگر اینکه این گونه انهدام یا تصاحب در پرتو ضرورت های جنگی ایجاد شود.^[۷۰]” لازم به توضیح است که ضرورت های نظامی نمی تواند اعمال خشونت بار ورای ملاحظات حقوقی را توجیه کند. پروتکل الحاقی اول صراحتا اشعار می دارد که هیچ گونه ضرورت نظامی کشتار اسرای جنگی را توجیه نمی کند. ماده ۳ (۴) پروتکل اول در مواردی که اسرا در اختیار نیروهای خاصی هستند که نمی توانند اسرا را مطابق پیش بینی ها و مقررات به کنوانسیون سوم ژنو تخلیه کنند، مقرر می دارد که در چنین شرایطی اسرا باید آزاد شوند و”تمام اقدامات احتیاطی ممکن باید برای تضمین امنیت آنان ایجاد گردد.”استفاده از عبارت”تمام اقدامات احتیاطی ممکن”بیانگر آن است که قواعد حقوق بشردوستانه به حقوق بشردوستانه در مورد ضرورت نظامی توجه دارند و در این گونه موارد مقررات تحت شعاع ضرورت نظامی قرار نمی گیرند و لذا دولت ها مجاز نمی باشند تا با سوء استفاده از ضرورت نظامی توازن میان اهداف اولیه حقوق بشردوستانه و ضرورت را بر هم زنند.
حقوق بین الملل بشردوستانه تنها به دولت مردان و تصمیم گیرندگان تحمیل نمی شود بلکه تک تک سربازان می بایست از مقرره های این حقوق آگاه بوده و به آن عمل کنند. کنوانسیون های چهارگانه ژنو هزار و چهارصد و چهل و نه و پروتکل های الحاقی ۱۹۷۷ اعضای متعاهد را موظف می کند که متن کنوانسیون ها را به صورت گسترده منتشر کنند. ماده ۴۷ کنوانسیون اول ماده ۴۸ کنوانسیون دوم ماده ۱۲۷ کنوانسیون سوم، ماده ۱۴۴ کنوانسیون چهارم ژنو و در مورد پروتکل ها مواد (۱) ۳۸ پروتکل اول و ماده ۱۹ پروتکل دوم به این امر مهم اشاره کردند. در مورد وظایف سربازان و فرماندهان در زمان جنگ حقوق بشردوستانه از سربازان می خواهد که از رفتار غیر انسانی در زمان جنگ توسل به زور علیه اشخاص بی دفاع و اشخاصی که احتیاج به حمایت دارند، خودداری کنند و همچنین هر نوع وحشی گری و فریب کاری توسط سربازان ممنوع می باشد. باید حرمت اسیر جنگی، جمعیت غیر نظامی، اموال غیر نظامی و فرهنگی را محفوظ دارد. در مورد افراد مافوق و تصمیم گیرندگان نظامی حقوق بشردوستانه آنها را موظف می کند که تنها دستوراتی را صادر کنند که مطابق حقوق بین الملل باشد. افسری که عمل غیر قانونی انجام دهد یا دستور غیر قانونی صادر کند جنایتکار جنگی است.
کنوانسیون ژنو و پروتکل اول الحاقی به صراحت صدور دستورالعملی که نقض شدید حقوق بین الملل باشد، را نقض جدی حقوق بین الملل می داند. ماده ۷ اساسنامه دیوان کیفری بین المللی برای یوگسلاوی سابق و ماده ۶ اساسنامه دیوان کیفری بین المللی برای رواندا مقرر می دارد “شخصی که به برنامه ریزی، فراهم کردن زمینه یا انجام آن جرم کمک یا مشارکت کرده باشند، در قبال آن جرم به طور فردی مسئول است.^[۷۱]” بسیاری از کشورها فی المثل آلمان در حقوق داخلی خود دستوراتی که شئونات انسانی اشخاص ثالث یا دستور گیرنده را نقض کند لازم الاجرا نمی داند.^[۷۲] در جای دیگر قانون آلمان پیش بینی کرده که اطلاعات از دستوراتی که محرمانه باشد، اکیدا ممنوع است این ماده از ماده ۵۰ کنوانسیون دوم ژنو، ماده ۱۳۰ کنوانسیون سوم ژنو ماده ۱۴۷ کنوانسیون چهارم و ماده ۸۵ پروتکل الحاقی گرفته شده است.^[۷۳]
مبحث سوم: حمایت از جمعیت غیر نظامی
قواعد حمایت از جمعیت غیر نظامی به دو دسته تقسیم می شود: ⦁ حمایت از جمعیت غیر نظامی تحت کنترل دشمن در مقابل اعمال خشونت آمیز و خلاف حقوق بین الملل بشردوستانه که این قواعد عموما تحت عنوان حقوق ژنو یا حقوق صلیب سرخ نامیده می شوند.
⦁ حمایت از جمعیت غیر نظامی در قبال آثار عملیات نظامی، این حقوق نیز مقررات لاهه نامیده می شود چون کنوانسیون های لاهه ۱۹۰۷ اولین گام در تدوین این حقوق می باشد.
جمعیت غیر نظامی حق ندارد که اسلحه به دست بگیرد. تنها گروه هایی از غیر نظامیان که در برابر اشغال دشمن به صورت خودجوش و در جهت دفاع از کار خود مسلح می شوند، مستثنی شده اند. در چنین حالتی در صورت دستگیر شدن این افراد باید به عنوان اسرای جنگی برخورد شوند.^[۷۴]
از طرف دیگر نظامیان تعهدی نسبت به مشخص کردن خود به عنوان غیر نظامی ملزم به ارائه کارت شناسایی نمی باشند و به طور خود به خود به صرف آنکه یونیفرم نظامی نمی پوشند و سلاح حمل نمی کنند و در مخاصمات شرکت نکرده اند، آنها را مستحق حمایت های حقوق بشردوستانه می کند. بند ۱ ماده ۵۰ پروتکل اول مقرر می داد “در صورت بروز تردید، فرد غیر نظامی تلقی خواهد شد.”
بند ۲ ماده ۴۶ مقررات لاهه، تکریم، حمایت و احترام به شخصیت، شرافت، حقوق خانوادگی، اعتقادات مذهبی و آداب و رسوم غیر نظامیانی که در مخاصمات شرکت ندارند، تضمین شده است.^[۷۵] از یک طرف تکلیف “احترام به غیر نظامیان” از جمله تکالیفی که به روش سلبی تعریف می شود، به این معنی که باید از هر اقدامی که موجب لطمه غیر موجه به غیر نظامیان می شود، دوری گزید. از طرف دیگر این تکلیف دعوت به یک اقدام ایجابی است به این مفهوم که باید تدابیری اتخاذ کرد که امنیت غیر نظامیان تضمین شود، به طور مثال ایجاد محل امن یا تخلیه غیر نظامیان از محل مخاصمه می باشد. تضمین احترام و حمایت غیر نظامیان شامل ساکنین مناطق اشغالی نیز می باشد. لذا تکالیف سلبی و ایجابی فوق به قوای اشغالگر تحمیل می شود. حقوق افراد به عنوان یک عضو جامعه باید تامین شود. جدا کردن غیر نظامیان از محیط اجتماعی یا تغییر ساختار جمعیتی و دموگرافیک مناطق اشغالی اکیدا ممنوع است. قوای اشغالگر حق تغییر نظم اجتماعی سرزمین های اشغالی را ندارند. جمعیت غیر نظامی و افراد غیر نظامی باید هدف عملیات غیر نظامی قرار گیرند. حمله علیه جمعیت غیر نظامی طبق پروتکل اول الحاقی نقض شدید حقوق بشردوستانه و مرتکبین به عنوان جنایتکار جنگی قابل مجازات هستند. در همین راستا گرسنه نگاه داشتن و به قحطی کشاندن غیر نظامیان به عنوان یک روش مخاصمه ممنوع است (ماده ۵۴ پروتکل الحاقی) در صورت محاصره یک منطقه باید اقدامات کمک رسانی با هدف تامین نیازهای ابتدایی جمعیت غیر نظامی مجاز شمرده شود. در این ماده از عبارت محروم کردن استفاده شده است و این عبارت به اندازه ای وسیع است که هر گونه عملی که موجب به قحطی کشاندن جمعیت غیر نظامی شود ممنوع است، اعمالی نظیر حمله ویران کردن و بلااستفاده کردن از موارد ذکر شده می باشد.^[۷۶] ماده ۷۰ پروتکل اول الحاقی مقرر می دارد که زمانی که جمعیت غیر نظامی هر دولتی در اثر جنگ در معرض رنج زیاد باشد، دولت ها باید اقدام به امداد رسانی کرده و یا آن که به امداد رسانی کمک کند، این ماده به صراحت اضافه می کند که پیشنهاد کمک به یک طرف مخاصمه به عنوان مداخله در مخاصمه مسلحانه یا اقدام غیر دوستانه تلقی نمی شود.
بر اساس ماده ۳۳ کنوانسیون چهارم و بند ۲ ماده ۵۱ پروتکل اول الحاقی و بند ۲ ماده ۱۳ پروتکل دوم عملیات تلافی جویانه علیه جمعیت غیر نظامی و غارت و چپاول دارایی های آن ها ممنوع است. مجازات دسته جمعی مغایر اصل مسئولیت کیفری فردی است، طبق این اصل هیچ کس را نمی توان به خاطر عملی که مرتکب نشده محکوم یا مجازات کرد. اصل محاکمه عادلانه از اصولی است که در سطح جهان پذیرفته شده است. همه معاهدات حقوق بشری و کنوانسیون های چهارگانه ژنو و حقوق عرفی نقض این اصل را ممنوع کرده اند. (ماده ۳۸ کنوانسیون چهارم ژنو در قسمت ب بند ۲ ماده ۷۵ پروتکل الحاقی اول) از جمله مقرره هایی که در حقوق عرفی و قراردادی به حمایت از غیر نظامیان اختصاص یافته است، منع اقدامات یا تهدید های خشونت بار با هدف گسترش رعب و وحشت در میان غیر نظامیان است. بر طبق این ماده ایجاد ترس را به عنوان اسلحه ای که عمدا علیه جمعیت غیر نظامی به کار گرفته می شود، ممنوع است. لازم به توضیح است که حقوق بین الملل همه انواع ایجاد رعب و وحشت علیه جمعیت غیر نظامی را ممنوع نکرده است. طبیعی است که عملیات غیر نظامی علیه اهداف نظامی که در مجاورت جمعیت غیر نظامی است، موجب ایجاد رعب و وحشت علیه جمعیت غیر نظامی است و این عمل الزاما غیر قانونی نمی باشد. درواقع تناسب میان مزایای نظامی این عمل و صدمه به جمعیت غیر نظامی، این عمل و صدمه به جمعیت غیر نظامی عامل تعیین کننده در قانونی بودن یا غیر قانونی بودن این اعمال است. به تعبیر دیگر همانطور که در قسمت ب بند ۵ ماده ۵۱ و قسمت و بند ۱ ماده ۲۳ مقررات لاهه مقرر شده است:
حمله به اهداف نظامی نباید موجب حمله به حیات غیر نظامیان به حدی شود که میزان آن نسبت به مزایای نظامی مستقیم بیش از حد باشد. در واقع معیار و ملاک تشخیص ممنوعیت این اعمال اصل تناسب است. پروتکل اول الحاقی در قسمت ب بند ۲ ماده ۵۷ مقرر داشته است که اگر در جریان حمله نظامی محرز شود که حمله مزبور موجب لطماتی به غیر نظامیان است یا اهداف غیر نظامی را تخریب می کند، آن حملات را نمی توان متناسب تلقی کرد و لذا باید این عملیات لغو شده یا به تعویق بیفتد. گفتار اول: حداقل حمایت از شهروندان مناطق اشغالی بر اساس کنوانسیون چهارم ژنو
کنوانسیون چهارم ژنو شامل ۱۵۹ ماده و چندین ضمیمه می باشد. بخش سوم طی مواد ۴۷ تا ۷۸ مختص موضوع رفتار دولت متخاصم در سرزمین اشغالی می باشد. ماده ۱۵۴ کنوانسیون اعلام می کند که کنوانسیون چهارم ژنو تکمیل کننده مقررات لاهه بوده و جایگزین آن نمی باشد. مقررات اصلی کنوانسیون چهارم ژنو در خصوص اشغال نظامی به شرح زیر می باشد:
۱٫ ماده ۴۷ مقرر می دارد که قدرت اشغالگر حق ندارد اهالی سرزمین های اشغالی را از حقوق شناخته شده در کنوانسیون با تغییر حکومت توافق یا زمینه سازی محروم کند. وطبق ماده ۸ کنوانسیون سکنه سرزمین های اشغالی حق چشم پوشی از حقوق خود را ندارند.
۲٫ اخراج یا انتقال اجباری اهالی سرزمین اشغالی به جز در صورت تخلیه اضطراری آن ها جهت تامین امنیت یا به دلایل نظامی ممنوع است. (ماده ۴۹)
۳٫ قوای اشغالگر حق انتقال جمعیت خود به سرزمین اشغالی را ندارد. (ماده ۴۹)
۴٫ اشغالگر مسئول تضمین تامین غذا، تجهیزات پزشکی و خدمات بهداشتی عمومی ساکنان مناطق اشغالی می باشد. (مواد ۵۷-۵۵) اگر ملزومات موجود کافی نباشد، اشغالگر باید با امداد خارجی موافقت کند. (مواد ۶۲-۵۹)
۵٫ حقوق اشخاص در ارتباط با اتهام های کیفری مشخص شده است. در صورت وضع قوانین کیفری توسط قوای اشغالگر باید این مقررات به زبان محلی منتشر شود و به این مقررات عطف به ماسبق نمی شوند. ماده ۶۵، حق محاکمه عادلانه (مواد ۷۳-۷۱)، حق درخواست تجدید نظر و مدت زمان انتظار برای انجام مداخلات دولت حامی در احکام اعدام (مواد ۷۵-۷۳) و حق درخواست عفو (ماده ۷۶) تضمین شده است. جاسوسی، اعمال شدید خرابکارانه و جرائم عمدی منجر به مرگ افراد شود، منجر به مجازات مرگ می شود. مجازات اعدام در چنین مواردی طبق ماده ۶۸ “به شرط آن که چنین جرایمی به موجب قوانین لازم الاجرا در سرزمین اشغالی قبل از شروع اشغال، مستحق مجازات مرگ بوده باشند.” کنوانسیون به قوای اشغالگر اجازه داده است که در صورتی که مقررات کیفری مناطق اشغالی مانعی در برابر اجرای کنوانسیون باشد، آنها را اصلاح کند. (ماده ۴۷) کنوانسیون به قوای اشغالگر اجازه داده است که قوانین سرکوبگرانه و قوانین مغایر با ضروریات انسانی را در مناطق اشغالی اصلاح کند. ( ماده ۴۷) ۶٫ اختیار اشغالگر به حبس اشخاص بر اساس ماده ۴۳ مشروط به آن است که حداقل هر ۶ ماه یکبار پرونده هر شخص در بازداشت مورد بازبینی اداری یا قضایی قرار گیرد.
۷٫ طبق ماده ۶ کنوانسیون، برخی از حمایت های اعطا شده یکسال پس از پایان عملیات نظامی متوقف می شود. در کنوانسیون های ژنو ۱۹۴۹ (ماده ۲۱ کنوانسیون اول، ماده ۲۸ کنوانسیون دوم، ماده ۱۳۰ کنوانسیون سوم و ماده ۱۴۷ کنوانسیون چهارم ژنو)، موارد نقض فاحش را مشخص کرده اند. ماده ۱۴۷ کنوانسیون چهارم موارد نقض فاحش این کنوانسیون را قتل عمد، شکنجه، رفتار غیر انسانی، اخراج یا حبس غیر قانونی جمعیت غیر نظامی، سلب حق محاکمه عادلانه، تخریب یا مصادره گسترده اموال بدون ضرورت نظامی مقرر داشته است. دولتهای جهان صلاحیت جهانی در قبال برخورد با این موارد را دارند. انتظار نهادهای حقوق بشری اعمال صلاحیت جهانی در قبال نقض فاحش حقوق بشردوستانه و جنایت علیه بشریت می باشد.^[۷۷]
گفتار دوم: پروتکل الحاقی اول ۱۹۷۷ مجامع بین المللی عمومی مانند مجمع عمومی سازمان ملل متحد و موسسات خصوصی مانند موسسه حقوق بین الملل خواستار روزآمد شدن حقوق جنگ شدند. در پاسخ به این نیاز کمیته بین المللی صلیب سرخ پیش نویس دو پروتکل الحاقی را تنظیم کرد که در نهایت در سال ۱۹۷۷ به تصویب رسید. بسیاری از دولت های متعاهد کنوانسیون ژنو به این پروتکل ها ملحق نشده اند، ولی از آنجایی که پروتکل درواقع به تدوین حقوق عرفی پرداخته بسیاری از مقرره های پروتکل به عنوان حقوق عرفی برای دول غیر متعاهد نیز لازم الاجرا است. اسرائیل به این پروتکل ها ملحق نشده است، ولی نظر به اینکه دادگاه عالی اسرائیل به مقرره های عرفی پروتکل استناد کرده است،^[۷۸] لذا می توان بر این نظر بود که این موارد برای دولت اسرائیل لازم الاجرا است. مقررات حقوق اشغال طبق پروتکل الحاقی اول به شرح زیر می باشد: ۱٫ محدودیت قابلیت اشغال تا یکسال پس از پایان عملیات نظامی لغو شد. بر اساس این پروتکل همه مقررات در سراسر زمان اشغال قابل اعمال می باشند.
۲٫ تعهد اشغالگر در مورد تامین غذا و تجهیزات پزشکی ساکنان سرزمین اشغالی گسترش یافته و تامین نیازهای ضروری دیگر همچون لباس، لوازم خواب و سرپناه را هم شامل شده است. الزام بیشتری برای همکاری با امدادهای خارجی پیش بینی شده است. (ماده ۶۹) ۳٫ در حمایت از زنان و کودکان طی مواد ۷۸ – ۷۶ تعهدات اضافه ای مقرر شد. قابلیت اعمال حقوق بشر در مناطق اشغالی برای همه شهروندان طی اشغال مورد بحث قرار گرفته و مقررات کنوانسیون چهارم به روز شد. (ماده ۷۵)
اثر مهم این توسعه درک تامین امنیت اشغالگر و نیروهای آن در عین احترام به حیثیت، جان و مال سکنه سرزمین اشغالی، روش موثری برای اصول اهداف نظامی و سیاسی اشغالگر است.^[۷۹] گفتار سوم: رزمندگان و غیر رزمندگان بر اساس ماده ۳ مشترک کنوانسیون چهارگانه ژنو که به پیش بینی حداقل ها و ضرورت ها برای حفاظت از افراد غیر نظامی در درگیری های داخلی و نیز درگیری های بین المللی پرداخته، دولت ها موظف اند حداقل اصول انسانی را در هنگام درگیری ها در ارتباط با افراد غیر نظامی رعایت کنند. اصل تفکیک و اصل تناسب مهمترین اصولی هستند که در این ارتباط لازم الاجرا می باشند.
بند اول: تعریف رزمنده
قاعده کلیدی برای تعریف رزمنده تحت ماده ۴۳ پروتکل اول الحاقی تعریف شده است در این ماده به تعریف نیروهای مسلح می پردازد و اعضای نیروهای مسلح به جز کارکنان پزشکی و مذهبی رزمنده محسوب میشوند.
بند۱ ماده ۴۳ پروتکل الحاقی رزمنده را به شرح زیر تعریف می کند: نیروهای مسلح طرف مخاصمه شامل همه نیروهای مسلح سازمان یافته می شود. دسته های چریک و داوطلبی که در نیروهای مسلح تلفیق شده اند شامل همین گروه می باشند. دو شرط برای نیروهای مسلح وجود دارد:
۱- تحت فرماندهی مقامی باشند که آن مقام در برابر طرف دیگر مخاصمه مسئول اعمال افراد تحت فرماندهی باشد.
۲- تابع نظام انظباطی داخلی باشند که این نظام با قواعد حقوق بین الملل حاکم بر حقوق مخاصمات مسلحانه تطابق دارد.
درواقع تنها دولت ها یا سایر تابعان حقوق بین الملل می توانند طرف مخاصمه بین المللی باشند. یک تابع حقوق بین الملل تنها از طریق ارگان ها و نهادهای قانونی نظامی خود می تواند مبارزه کند. به طور کلی محدودیت هایی در پذیرش افراد در ردیف رزمندگان برای تابعین حقوق بین الملل وجود دارد. طبق بند ۲ ماده ۷۷ پروتکل اول الحاقی و ماده ۳۸ کنوانسیون ۱۹۸۹ حقوق کودک، کودکان زیر ۱۵ سال نباید در مخاصمات مسلحانه شرکت کنند.
بند ۱ ماده ۳۸ کنوانسیون حقوق کودک دولتهای عضو را ملزم به رعایت و تضمین قواعد حقوق بشر دوستانه قابل اعمال بر مخاصمه مسلحانه که با کودکان در ارتباط باشد، می کند. این ماده اشاره ای به بند ۱ ماده ۷۷ پروتکل الحاقی است که بر طبق آن کودکان در مخاصمات بین الملل باید از مراقبت های ویژه ای برخوردار باشند.
رزمنده کسی است که مطابق حقوق بین الملل مجاز به جنگیدن در چهارچوب بین الملل حقوق بین الملل می باشد. درواقع ارتباط ارگانیک رزمنده با یکی از طرفهای مخاصمه که یکی از معیارهای اصلی شناسایی رزمنده طبق حقوق بین الملل است.
ممکن است افرادی نیروهای مسلح را همراهی کنند، ولی در واقعیت وضعیت اولیه آنها غیر رزمنده می باشد، مانند کارکنان پزشکی و مذهبی که این دسته از افراد از حمایت های حقوق بین الملل در چهارچوب حقوق جمعیت غیر نظامی یا گروه های تحت حمایت خاص برخوردار هستند. وضعیت افراد در مخاصمات مسلحانه از لحاظ حقوق بین الملل، تحت یکی از دو دسته رزمنده و غیر نظامی می باشد. رزمندگان می توانند به طور مستقیم در مخاصمات شرکت داشته باشند. حال آنکه غیر نظامیان، کارکنان پزشکی و دینی نمی توانند چنین عملی را انجام دهند و مجوز شرکت مستقیم در مخاصمات را ندارند.
رزمندگان غیر قانونی حق برخورداری از وضعیت اسیر جنگی را ندارند، ولی درواقع از آنجایی که حقوق بشر حقوق کلیه ابناء بشر می باشد، لذا این گروه از تضمین های بنیادین حقوق بشر مانند حق برخورداری از رفتار انسانی و رسیدگی قضایی قانونی در چهارچوب اصول حقوق بشر می باشند. از طرفی رزمندگان باید هشیار باشند و با آگاهی به محدودیت هایی که حقوق بشردوستانه در زمان مخاصمات مسلحانه به آنها تحمیل می کند این محدودیت ها را رعایت کنند. در صورتی که حقوق بین الملل را نقض کنند، تحت حقوق کیفری طبق ماده ۹۹ کنوانسیون ژنو مجازات می شوند.^[۸۰]
بند دوم: اصل تفکیک حقوق بین الملل بشردوستانه میان رزمندگان و غیر نظامیان تمایز قائل می شود. اصل تفکیک عبارت از این تمایز می باشد. موقعیت ثانوی افراد در اثر جنگ به وضعیت اولیه آنها ارتباط دارد. به عنوان مثال رزمندگان در صورتی که به دست دشمن اسیر شوند، اسیر جنگی هستند و از حقوق اسرای جنگی برخوردارند. لذا حمایت هایی که از افراد طبق حقوق بین الملل صورت می گیرد تابع وضعیت اولیه آنها می باشد. کارکنان پزشکی و مذهبی از حقوق رزمندگان برخوردارند. در راستای پاسخ به سوالات این پژوهش و اثبات فرضیه ها ضروری است تا اصل کیفری شدن تخلفات حقوق بشردوستانه و اصول حقوق بشردوستانه و حقوق بشر در سرزمین های اشغالی مورد بررسی قرار گیرد. لذا فصل آتی به این مهم اقتباس دارد.