شاید چنین به نظر برسد که بزرگترین ایراد این تحلیل آن است که به طور کلی میان تقصیر عمدی و غیر عمدی نیز مرز قاطعی نمی شناسد، در حالی که به نظر می رسد، بزرگترین مزیت چنین تحلیلی، از بین رفتن این مرز موهوم است؛ نگرانی بسیاری از نویسندگان آن است که چگونه می توان تقصیر سنگین را به تقصیر عمدی مانند کرد، در حالی که از جهت عنصر روانی، یک تفاوت اساسی میان آن دو وجود دارد؛ تقصیر سنگین هر اندازه هم شدید باشد یک تقصیر غیر عمدی است؛ مرتکب چنین تقصیری قصد اضرار به غیر ندارد، درحالی که مرتکب تقصیر عمدی، به قصد اضرار، مرتکب فعل یا ترک فعل می شود و حقوق چگونه می تواند میان عمد و غیر عمد، میان سوءنیت داشتن و یا نداشتن، میان «تفکر» خلاف قانون و نظم اجتماعی و «عدم تفکر» به میزان متعارف، همانندی برقرار کند؟ حقوقدان هر اندازه بکوشد نمی تواند کسی را که به اندازه کافی فکر نکرده به کسی مانند کند که فکرش در جهت نامشروع حرکت کرده است. چنین است که در بعضی از کشورها تنها ارتکاب یک تقصیر عمدی استثنایی بر اعتبار اصولی شروط عدم مسئولیت به شمار آمده است. اما به نظر می رسد، بر مبنای تحلیلی که ارائه کردیم – صرف نظر از اشکال عملی دشواری اثبات قصد اضرار که سبب می شود بعضی افعال را در حکم عمد بدانیم –^[۲۸۸] از جهت نظری میان تقصیر سنگین و تقصیر عمدی هیچ مرز مشخصی وجود ندارد. به عنوان مقدمه باید بر سر یک نکته توافق داشت و آن اینکه، کسی که با علم به وقوع ضرر عمل می کند، قصد اضرار دارد. به عنوان مثال، کسی که به خاطر انتقام گرفتن از خلبان یک هواپیما بمبی را در داخل هواپیما کار می گذارد و می داند که در نتیجه اقدام او تمام مسافران کشته خواهند شد، خواسته است که آنان نیز بمیرند؛ تقصیر ارتکابی نسبت به همه (خلبان و مسافران)، عمدی است. اکنون اگر درجه پیش بینی ضرر را به هزار واحد تقسیم کنیم، باید به این پرسش ساده اما اساسی پاسخ گفت که آیا آنچنان که حقوق – به ویژه حقوق جزا – مدعی آن است، تفاوت فاحشی میان کسی که ضرر را به اندازه ۱۰۰۰ واحد پیش بینی می کرده است (یعنی به ورود آن یقین داشته است) با کسی که ۹۹۹ بار آن را پیش بینی کرده است وجود دارد؟ طبق تفکیک مرسوم، اولی مرتکب یک تقصیر عمدی شده است، در حالی که دومی جز به یک تقصیر غیر عمدی متهم نیست. حقوق جزا البته به این امر توجه دارد که سوءنیت احتمالی – که در برابر سوءنیت منجز قرار می گیرد- بیانگر حالتی است که شخص نتایج عمل خود را تا حد زیادی پیش بینی کرده است. با وجود این، حقوق جزا، هرگز این نظر را به دلیل نتایج ناخوشایند آن نپرورانده و حداقل در دوره های حقوق جزای عمومی، جز اندکی به آن اختصاص داده نشده است، اما در حقوق مدنی نباید از به کار بردن چنین دقتی دوری نمود. نباید میان کسی که به وقوع ضرر علم داشته با کسی که ضرر را، به هر درجه ای، پیش بینی کرده است، تفاوت قائل شد. بر عکس در بحث ما باید میان کسی که ضرر را به هر درجه ای پیش بینی کرده و کسی که اصولاً آن را پیش بینی نکرده است، تفاوت قائل شد. اولی مرتکب یک تقصیر سنگین شده است، دومی ممکن است مرتکب یک تقصیر سبک شده باشد؛^[۲۸۹] زیرا محتمل است دچار یک اشتباه شده باشد در حالی که امکان رفع آن اشتباه برای او وجود داشته است و این خود یک تقصیر است، بدون آن که فاعل آن، نتایج نادرست عمل خود را پیش بینی کرده باشد. البته تشخیص اشتباه یا تقصیر سبک از تقصیر سنگین، همانگونه که قبلاً گفتیم، یک امر موضوعی است.^[۲۹۰]

( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت nefo.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

این نظر که تقصیر سبک در واقع همان اشتباه است، به خوبی در قضیه Laterie Artic V. Dominion Electric (1972) (کانادا – کبک) تأیید شده است؛ در این دعوا، خوانده در یک قرارداد انجام خدمات ایمنی با خواهان، از جمله متعهد شده بود که یک رشته علائم تلفنی را در فواصل زمانی مشخصی از دستگاه محافظ موجود در ملک خواهان دریافت دارد و در صورتی که این علائم را در این فواصل معین دریافت نکند، به بازرسی ملک موجود بپردازد یا اینکه پلیس را از جریان امر مطلع گرداند. قرارداد حاوی شرط محدود کننده به میزان ۵۰ دلار بود. سارقان این دستگاه محافظ را از کار انداختند تا هیچ علامتی مخابره نکند و به سرقت اموال خواهان به ارزش ۶۵۰۰ دلار پرداختند. مباشر خوانده که عهده دار دریافت پیام ها بود هیچ اقدامی به عمل نیاورد؛ چرا که در مورد زمان مخابره پیام دچار اشتباه شده بود. دعوا به همین دلیل به نفع خوانده خاتمه یافت.^[۲۹۱]
بدین سان دکتر کاتوزیان به درستی بیان می دارند که : «در واقع تقسیم رومی تقصیر به سنگین و سبک در زبان حقوقی ما به اشتباه و تقصیر تعبیر می شود.^[۲۹۲] خطای سبک و قابل اغماض اشتباه است و خطای سنگین، تقصیر است و در حکم عمد» . ^[۲۹۳]
د) مصداق‌های تقصیر سنگین
به نظر می رسد با توجه به بحث نظری صورت پذیرفته در بند سابق بتوان در مصادیق زیر، شرط عدم مسئولیت یا تحدید مسئولیت را به جهت ارتکاب یک تقصیر سنگین از سوی مدیون باطل دانست: ۱- مهندسی که موظف بوده است مقررات ایمنی استفاده از جرثقیل را به طرف قرارداد یادآور شود و چنین نکرده است؛ ۲- به هنگامی که شرکتی از یک واسطه (دلال) می‌خواهد تا حسابداری را به او معرفی کند و این واسطه به معرفی حسابداری می‌پردازد که می‌داند پیشتر به دلیل اختلاس محکوم و مجازات شده است، بدون ‌آنکه این مسأله را به شرکت اطلاع دهد، این واسطه مرتکب یک تقصیر سنگین شده است؛ ۳- بانکداری که دقت کافی را در این امر که آیا شخصی که تقاضای دسترسی به صندوق امانات را دارد، همان شخصی است که صندق را اجاره کرده است یا خیر، مبذول نمی‌دارد، مرتکب یک تقصیر سنگین شده است؛ ۴- همچنین است وضع راننده‌ای که در حالت مستی رانندگی کرده و در نتیجه به محموله زیانی رسانده است؛ ۵- بی‌احتیاطی شدید در نگهداری از مورد ودیعه که ربودن کالاها را برای سارقان مسلح بسیار ساده کرده است، تقصیر سنگین محسوب می‌شود؛ ۶- عمل فروش بلیط اضافی برای هواپیمایی که مسافرانش تکمیل بوده‌اند، یک تقصیر سنگین محسوب شده است؛ ۷- همچنین عمل راننده کامیونی که با بی پروایی تمام کامیونی را که حاوی کالاهای گرانبهایی است در ملأ عام ترک می کند، یک تقصیر سنگین به شمار می آید. ۸- هنگامی که شخص محموله‌ای بس گرانبها را در بندری که پر از سارقان حرفه‌ای است، بی‌هیچ پروا و احتیاطی و بی‌هیچ محافظی برای گردش در بندر ترک می‌کند در حالی که کامیون روشن است و او زحمت برداشتن کلید اتومبیل را هم به خود نداده است؛ بی‌دقت‌ترین و نادان ترین افراد نیز مرتکب چنین خطای بس فاحشی نمی‌شوند؛ خطایی که بی‌تردید، «سنگین» است. در این موارد شرط عدم مسئولیت یا کاهش مسئولیت به دلیل تقصیر سنگین باطل خواهد بود.
بند دوم) تقصیر عمدی
الف) معنای موسع تقصیر عمدی در قراردادها
تقصیر عمدی را چگونه باید تعریف کرد؟ بی‌تردید قصد ایجاد خسارات کافی است و ضرورتی ندارد که انگیزه اضرار به طلبکار در میان باشد. علم در ورود ضرر نیز، همچنان که گفتیم، برابر با قصد ایجاد ضرر است. اما از تقصیر عمدی در قراردادها مفهوم بسیار موسع‌تری ارائه شده است. در هر مورد که مدیون به اختیار از اجرای تعهد خود سرباز زند، مرتکب یک تقصیر عمدی شده است. در نگاه اول چنین تعبیری از تقصیر عمدی از بنیان با تقصیر عمدی مورد نظر در مسئولیت‌های قهری متفاوت است؛ چه تنها وجود قصد فعل را بدون ‌توجه به قصد نتیجه برای تحقق تقصیر عمدی کافی می‌داند. با وجود این ما به همین معنی از تقصیر عمدی نظر داریم. «شرط ترک اختیاری تعهد» کافی است تا قرارداد با یک شرط ارادی محض منعقد شود. «ترک اختیاری تعهد» کافی است تا حمایت نظم عمومی را از طلبکار واجب گرداند؛ قصد طرفین به هنگام انعقاد شرط، متوجه «ترک اختیاری تعهد» نیست.^[۲۹۴]
به علاوه از جهت تحلیلی، تفاوت این مفهوم در مسئولیت‌ قراردادی و خارج از قرارداد آنچنان که در ابتدا به نظر می‌رسد، اساسی نیست؛ زیرا مدیونی که آزادانه و آگاهانه از اجرای تعهد خویش یا اجرای درست آن سرباز می‌زند،‌ تا حد زیادی، ورود ضرر به طلبکار را پیش‌بینی می‌کند.^[۲۹۵] برای مثال فروشنده‌ای که با آگاهی به وجود عیب در مبیع آن را به خریدار می‌فروشد و بدین ترتیب به اختیار از تعهد تسلیم یک کالای سالم امتناع می‌ورزد، کم و بیش احتمال ورود ضرر به خریدار را نیز می‌داده است. حتی می‌توان گفت ترک اختیاری تعهد در بسیاری موارد با علم به وقوع ضرر ملازمه دارد، اگر توجه کنیم که «ضرر» از جمله ممکن است نفعی باشد که با اجرای تعهد، عاید طلبکار می‌شده است.
ب) مقایسه این معنای موسع با تقصیر سنگین
با در دست داشتن این مفهوم موسع از تقصیر عمدی، اگر یک بار دیگر به مفهوم و مصادیق تقصیر سنگین مراجعه کنیم، آیا این اندیشه که تمام مصادیق تقصیر سنگین، در معنای موسع تقصیر عمدی (عدم اجرای اختیاری یا سوء اجرای اختیاری تعهد) می‌گنجد، ایجاد نخواهد شد؟ در این صورت آیا اساساً به مفهوم تقصیر سنگین نیازی خواهیم داشت؟ جالب است که بسیاری نویسندگان در عین حال که در بحث از تقصیر عمدی در قراردادها، معنای موسع آن را پذیرفته‌اند، به هنگام بررسی تقصیر سنگین و مقایسه آن با تقصیر عمدی، مفهوم گسترده تقصیر عمدی را فراموش کرده‌اند.^[۲۹۶]
بند سوم ) دلایل عدم نفوذ شرط در فرض تقصیر عمدی و سنگین
اکنون باید به بررسی دلایل عدم نفوذ شرط عدم مسئولیت در فرض ارتکاب تقصیر عمدی و سنگین پرداخت.
شرط عدم مسئولیت، تقصیر عمدی مدیون را نمی‌پوشاند؛ زیرا :
الف)‌ فرض بر این است که در مقصود مشترک، شرط عدم مسئولیت، ناظر به خودداری عمدی مدیون از اجرای تعهد نبوده است.^[۲۹۷]
ب) نفوذ شرط عدم مسئولیت در صورت ارتکاب یک تقصیر عمدی بدین معنا است که مدیون در اجرا یا عدم اجرای قرارداد آزاد باشد. چنین شرطی به زبان فرانسویان یک «شرط ارادی» است. ^[۲۹۸] (همانند موردی که در عقد معلق، تحقق اثر عقد منوط به اراده مدیون شود؛ با این تفاوت که در فرض ما، عقد به طور منجز واقع شده است و اثر خود (تعهد) را ایجاد کرده است و اجرای این تعهد است که معلق به اراده مدیون شده است.)^[۲۹۹]
البته به نظر می رسد، این استدلال در صورتی روا است که طرفین به هنگام انعقاد قرارداد، به طور صریح یا ضمنی بر شمول شرط عدم مسئولیت به مورد تقصیر عمدی مدیون توافق کرده باشند. اما هنگامی که چنین توافقی وجود نداشته است و با وجود این، مدیون در مرحله اجرای قرارداد مرتکب یک تقصیر عمدی می‌شود، نمی‌توان برای عدم نفوذ شرط عدم مسئولیت به چنین استدلالی تمسک جست.
ج) نظم عمومی در مسئولیت‌های قراردادی هم محلی دارد؛ «نظم عمومی و اخلاق حسنه در تأمین اعتماد متقابل دو طرف به یکدیگر نفع مستقیم دارد و از تزلزل عهد مؤکدی که پایه قراردادها است، جلوگیری می‌کند و جواز پیمان شکنی را به دست نمی‌دهد تا شخص آن را به سود خود به کار برد».^[۳۰۰] از دیدگاه نظم عمومی زننده است که مدیون آزادانه از تعهداتش شانه خالی کند. این امر به معنای اجازه داشتن در سوء نیت داشتن است و وجدان عمومی بر نمی‌تابد که شخص در پناه قراردادی که به سود خود تحصیل کرده است، به دیگری ضرر بزند. «توافق بر عدم مسئولیت یا تحدید مسئولیت متعهد در صورت ارتکاب تقصیر عمدی، بر خلاف نظم عمومی و باطل است. هرگاه متعهد، مسئول تقصیر عمدی خود نباشد، در واقع اجرای قرارداد بستگی به میل و تصمیم یک جانبه او خواهد داشت و به تعبیر دیگر، او آزاد خواهد بود قرارداد را اجرایی کند یا نکند و این گونه شرط با طبیعت قرارداد ناسازگار و باطل است.»^[۳۰۱] با وجود این می‌توان از خود پرسید در نظامی که «هر مالکی حق همه گونه تصرف و انتفاع در مایملک خود را دارد مگر آنچه را که قانون منع کرده باشد^[۳۰۲]» و در نتیجه شخص از جمله می‌تواند مال خود را به منظور اتلاف در اختیار دیگری نهد، بدون ‌آنکه این امر ضربه‌ای به نظم عمومی به شمار رود، چرا ارتکاب تقصیر عمدی در اجرای قرارداد، اگر طرفین چنین خواسته باشند، باید مخالف نظم عمومی محسوب شود؟ بخشی از پاسخ به مفهوم تقصیر عمدی باز می‌گردد. در اینجا تنها به گفتن این نکته اکتفا می‌کنیم که قضاوت نظم عمومی به هنگامی که شخص آزادانه مال خود را به منظور اتلاف در اختیار دیگری می‌نهد و فرضی که مدیون شرط می‌کند که در اجرای تعهدات قراردادی خود مسئول نباشد، یکسان نیست. در فرض نخست شخص با آزادی کامل به چنین اقدامی مبادرت می‌ورزد^[۳۰۳] در حالی که در فرض دوم مدیون با این امتیاز گزافی که تحصیل می‌کند، طلبکار را تحت سیطره خویش قرار می‌دهد. به طور خلاصه، نظم عمومی حمایتی است که به منظور حمایت از طرف ضعیف قرارداد،‌ مانع نفوذ چنین شرطی می‌شود^[۳۰۴].
با توجه به آنچه در تعریف تقصیر سنگین و تقصیر عمدی و اختلاط دو مفهوم از جهت هم نظری و هم عملی گفته شد، بدیهی است که همه دلایلی که عدم نفوذ شرط در صورت تقصیر عمدی را توجیه می‌کنند، در فرض ارتکاب تقصیر سنگین نیز قابل استناد هستند. با وجود این بی‌فایده نخواهد بود، اگر از منظر دیگری نیز عدم نفوذ شرط عدم مسئولیت در صورت ارتکاب تقصیر سنگین را بررسی کنیم. گفتیم که یکی از دلایل عمده مخالفان اعتبار شروط عدم مسئولیت، مخالفت شرط با جنبه اخلاقی نظم عمومی یا به زبان دیگر، اخلاق حسنه بود؛ اخلاق، امکان ارتکاب یک تقصیر را محکوم می‌کند. گفتیم که در این استدلال میان مفهوم تقصیر اخلاقی و تقصیر حقوقی اختلاطی به عمل آمده است. اخلاق، ارتکاب هر تقصیر به معنای حقوقی را محکوم نمی‌کند، تنها دسته معینی از تقصیرهای حقوقی، از جهت اخلاقی نیز قابل سرزنش‌ هستند؛ و تقصیر سنگین از جهت اخلاقی نیز زننده است.^[۳۰۵] با وجود این چنین تقصیری هنگامی بار اخلاقی هم خواهد داشت که آن را در معنای جدیدی که رویه قضایی فرانسه ارائه داده است (موضوع بند آتی)، به کار نگیریم.^[۳۰۶]
بند چهارم ) مفهوم تازه تقصیر سنگین در حقوق فرانسه
رویه قضایی فرانسه مدتی نه چندان طولانی است که معنای غریبی از تقصیر سنگین را به دست داده است. توضیح آن‌که اگر در بیان مفهوم تقصیر سنگین در معنای مرسوم، تعاریف مختلفی به دست داده شده است، همه این تعاریف در نکته ای با هم اشتراک دارند. در معنای مرسوم، تقصیر سنگین جنبه شخصی دارد یعنی متوجه شدت رفتار مدیون است، هر چند ارزیابی این رفتار به گونه‌ای نوعی و در مقام مقایسه با یک فرد متعارف صورت گیرد. اما رویه جدید – بدون آن‌که از مفهوم شخصی تقصیر سنگین دست بکشد – به هدف موسع گردانیدن قلمروی این اصطلاح، واژه تقصیر را در اصطلاح «تقصیر – سنگین» در معنای قراردادی خود به کار می‌برد؛ دیگر برای آن که مدیون به یک تقصیر سنگین محکوم شود، ضرورتی ندارد که هیچ تقصیری به معنای مرسوم (ولو یک تقصیر عادی یا سبک) از او سر زده باشد، تنها عدم اجرای یک تعهد به نتیجه می‌تواند تقصیر سنگین باشد. تقصیر قراردادی عبارتست از تخلف از انجام تعهد؛ اکنون اگر تعهدی که نقض شده است، یک تعهد اساسی باشد، تقصیر ارتکابی «سنگین» نام می‌گیرد. بدین سان برای توصیف تقصیر سنگین، به یکباره به جای توجه به شدت و ضعف رفتار مدیون، به اهمیت موضوع اجرا یا به زبان دیگر به شدت و ضعف (اصلی یا فرعی بودن) تعهد اجرا نشده توجه می‌شود.^[۳۰۷] بدین ترتیب به نظر می رسد، دیگر نه تنها تقصیر سنگین ذره‌ای مفهوم اخلاقی ندارد، اصولاً هیچ عنصر روانی ندارد. تنها یک عنصر مادی دارد که عبارتست از واقعه عدم اجرای یک تعهد اساسی. بدین ترتیب به عنوان مثال وارد نکردن شماره تلفن یک هنر پیشه معروف در دفترچه تلفن، صرف نظر از این که متصدی این امر همه احتیاطات لازم را به کار برده است یا خیر، تقصیر سنگین به شمار آمده است. این معنای مصنوعی از تقصیر سنگین (عدم اجرای یک تعهد به نتیجه – تعهدی که اساسی است -) در حقوق ایران که معیار نوعی و متعارف را ملاک تقصیر قرار داده است^[۳۰۸]، به نظر غیر قابل پذیرش می رسد. به علاوه بر فرض که بر نقض یک تعهد اساسی نام تقصیر سنگین نهیم، دلیلی ندارد که شرط عدم مسئولیت در این مورد غیر نافذ باشد؛ صرف این نامگذاری دلیل مخالفت این اقدام با نظم عمومی نخواهد بود.^[۳۰۹]
گفتار دوم
عدم نفوذ شرط بر مبنای شدت رفتار مباشران مدیون^[۳۱۰]
(شرط عدم مسئولیت در قبال افعال مباشران)
اجرای تعهدات قراردادی همیشه توسط شخص مدیون انجام نمی گیرد. او بسیاری اوقات ناگزیر است در اجرای تعهدات خود اشخاص دیگری را به کار گیرد. این اشخاص یا مباشران و مأموران او هستند یا جانشینان مستقل او در اجرای قرارداد (همانند متصدیان متعاقب حمل و نقل در حمل و نقل های بین المللی). بحث ما در این قسمت متوجه دسته اول از این اشخاص است اگرچه قواعدی که به دست داده می شود علی الاصول در مورد دسته دوم هم جاری است.
پرسش این است که آیا مدیون همانگونه که می تواند بابت افعال خویش شرط عدم مسئولیت کند، به همان قیاس می تواند مسئولیت خویش در قبال افعال مباشران خود را از بین ببرد یا محدود کند، یا خیر؟ و در مرحله دوم، اگر پاسخ مثبت است، قلمروی نفوذ این شرط تا کجا است؟ آیا همانگونه که شرط عدم مسئولیت، تقصیر عمدی و سنگین شخص مدیون را در بر نمی گیرد، در مورد تقصیر عمدی و سنگین مباشران نیز نافذ نیست؟ اگر در درستی این شرط هم تردید نباشد، قلمروی نفوذ آن مورد تردید است. ما در مطالب آینده پس از طرح نظرات به داوری می پردازیم و در پایان برای تکمیل بحث، همانند گذشته، یک بحث تطبیقی خواهیم داشت؛ اما پیش از همه اینها باید به بیان یک مقدمه ضروری پرداخت:
مسئولیت ناشی از فعل مباشر ممکن است ریشه قانونی داشته باشد یا قراردادی. نمونه مسئولیت قانونی ناشی از فعل مباشر در حقوق ایران، مسئولیت کارفرما در برابر اشخاص ثالث در قبال زیان های وارد از سوی کارگر است.^[۳۱۱] به هنگامی که می گوییم این مسئولیت ریشه قانونی دارد، بدین معنا است که کارفرما به حکم مستقیم قانون، نسبت به زیان هایی که کارگران او به اشخاص ثالث وارد می آورند، مسئول است؛ صرف نظر از اینکه با این اشخاص ثالث اصولاً رابطه‌ای قراردادی داشته باشدیا نه. اما مسئولیت قراردادی ناشی از فعل غیر که گاه وجود آن انکار می شود،^[۳۱۲] بدین معنی است که مدیون، مسئول زیان‌هایی است که مباشران او در اجرای تعهد قراردادی مدیون، به طلبکار ( زیان دیده) وارد می آورند.
نکته مهمی که وجود دارد این است که هر مسئولیتی، اگر قراردادی است، نتیجه تخلف از یک تعهد است و اگر قانونی است، حاصل نقض یک تکلیف. مسئولیت ناشی از فعل غیر نیز از این قاعده بیرون نیست. این مسئولیت، نتیجه نقض تعهد یا تکلیف مراقبت از مباشران در عدم اضرار به دیگری است. در قراردادها، چنین تعهدی همیشه وجود دارد، زیرا به هنگامی که شخص در اجرای تعهد خود، «دیگری» را به کار می گمارد، این تعهد به عنوان لازمه عرفی عقد بر او تحمیل می‌شود؛ اگر چه گاه ممکن است طرفین یا قانون^[۳۱۳] به وجود این تعهد و مسئولیت ناشی از آن تصریح کنند. اما در مسئولیت های خارج از قرارداد وجود چنین تکلیفی، استثنایی است و به تصریح قانون نیاز دارد. این امر بدیهی است؛ چه هر کس علی الاصول تنها مسئول اعمال خویش است. تکلیف مراقبت از «الف» در زیان نرساندن به «ب»، یک تکلیف کلی احتیاط و مراقبت نیست، بلکه در شمار تکالیف ویژه قانونی است.^[۳۱۴]
بند اول ) نظرات قابل طرح
الف) بطلان کامل شرط
می توان «مسئولیت ناشی از فعل غیر» را به نظم عمومی مربوط دانست و شرط عدم مسئولیت در این مورد را به طور کلی باطل اعلام نمود. مسئولیت ناشی از فعل دیگری در زمینه قهری^[۳۱۵] همانند هر مسئولیت خارج از قرارداد دیگری به نظم عمومی مربوط است. در زمینه مسئولیت های قراردادی نیز وجود چنین مسئولیتی برای شرکت های بزرگ، مؤسسات حمل و نقل، واحدهای صنعتی و… که در عمل تمامی تعهدات خویش را از طریق مباشران خود انجام می دهند، ضروری است.^[۳۱۶]
ب) تفکیک میان مسئولیت های قهری و قراردادی
گروه دیگری میان مسئولیت ناشی از فعل غیر در زمینه قهری و قراردادی تفاوت قائل شده اند؛ این نظر خود به دو قسمت مختلف تقسیم می شود: ۱- گروهی شرط عدم مسئولیت بابت تقصیر مباشر در مسئولیت های خارج از قرارداد را به طور کامل – حتی در صورت ارتکاب یک تقصیر عمدی از سوی مباشر – درست دانسته اند، اما در مسئولیت های قراردادی شرط را تا جایی نافذ می دانند که مباشر مرتکب یک تقصیر عمدی نشده باشد؛ به این بهانه که در قراردادها مباشر، در حکم خود مدیون است و تقصیر عمدی او، تقصیر عمدی شخص مدیون محسوب است.^[۳۱۷] ۲- برعکس، گروهی بر این اعتقادند که در حالی که شرط عدم مسئولیت بابت فعل غیر در مسئولیت های قهری، به نظم عمومی مربوط و در نتیجه باطل است، در مسئولیت های قراردادی چنین شرطی معتبر است.^[۳۱۸]
ج) پذیرش شرط با همان محدودیت های وارد بر شرط عدم مسئولیت در قبال فعل خود مدیون (عدم نفوذ شرط در فرض تقصیر عمدی و سنگین مباشر)
نظر دیگری که می توان بیان نمود، آن است که چنین شرطی تا همان اندازه‌ای مؤثر است که شرط عدم مسئولیت در قبال فعل خود مدیون نافذ است. به زبان دیگر، شرط عدم مسئولیت ناظر به فعل مباشران، تقصیر عمدی و سنگین مباشران را نمی پوشاند. در نتیجه اگر ایشان مرتکب یک تقصیر سنگین یا عمدی شوند، مدیون، علی رغم در دست داشتن یک شرط معتبر،‌ مکلف به جبران خسارت وارد بر طلبکار است. این نظر، اگر دقت شود، شرط عدم مسئولیت بابت فعل مباشر را تابع یک محدودیت دوگانه می کند؛ در حالی که مدیون می تواند مسئولیتی را که سببش او، مباشران او و حیوانات یا اشیایی که در تصرف او بوده اند، به وسیله یک شرط عدم مسئولیت معتبر از بین ببرد و تنها در صورت ارتکاب یک تقصیر عمدی یا سنگین از ناحیه خود او، شرط، کارگر نیست، در فرض استثنایی مسئولیت فعل مباشر، شرط با یک محدودیت مضاعف روبرو است؛ علاوه بر آن که تقصیر عمدی یا سنگین شخص مدیون، شرط را از اثر می اندازد، ارتکاب یک تقصیر سنگین یا عمدی از سوی مباشر او نیز، مانع نفوذ شرط است. در قراردادها، مباشر، نماینده مدیون در اجرای قرارداد محسوب می شود؛ هر عملی که از نماینده سرزند به منوب عنه منسوب می شود؛ عمل نماینده در حکم عمل منوب عنه است؛ تقصیر ارتکابی او به منزله تقصیر شخص مدیون است با همه ویژگیهایش؛ تقصیر عمدی او برابر با تقصیر عمدی مدیون و تقصیر سنگین او نیز، تقصیر سنگین شخص مدیون به شمار می آید؛ از نگاه طلبکار، جز یک تقصیر عمدی و سنگین که از آن مدیون است، وجود ندارد؛ شرط عدم مسئولیت نیز تقصیر عمدی و سنگین مدیون را نمی پوشاند.^[۳۱۹]
د) نفوذ شرط در صورت خارج شدن مباشر از حدود وظیفه
شاید بتوان گفت در عین حال که شرط عدم مسئولیت در صورت ارتکاب یک تقصیر سنگین یا عمدی از سوی مباشر بی اثر است، به محض اینکه مباشر از حدود وظایف خود خارج شود، شرط عدم مسئولیت در هر حال نافذ است. به نظر می رسد این عقیده، در حقیقت نظر سابق را تکمیل کرده است؛ مباشر، نماینده مدیون در اجرای قرارداد محسوب می شود؛ تنها تا زمانی که در حدود وظایف خویش عمل می کند. مادام که او در حیطه وظایف خود عمل می کند، تقصیر ارتکابی او، تقصیر مدیون به شمار می آید و در نتیجه اگر عمدی یا سنگین باشد، شرط عدم مسئولیت دیگر مؤثر نیست. اما همین که او از حدود وظایف خود خارج شود، دیگر نماینده مدیون در اجرای قرارداد محسوب نمی شود؛ همانند سایر اشخاص ثالث است؛ مدیون از این پس پاسخگوی اعمال او نیست^[۳۲۰].
هـ) نفوذ کامل شرط
سرانجام، آنچه به عنوان آخرین نظر به ذهن متبادر می گردد، آن که شرط عدم مسئولیت را حتی در صورت ارتکاب یک تقصیر عمدی و سنگین از سوی مباشر نیز درست انگاشت. شاید این نظر کمترین طرفدار را داشته باشد.^[۳۲۱] لیکن به نظر می رسد اشتباه مخالفان این نظر در آن است که می پندارند مسئولیت قراردادی ناشی از فعل غیر وجود دارد؛ آنچه به حقیقت وجود دارد، یک «تعهد تضمین» است؛ وقتی مدیون مکلف به جبران خسارت ناشی از عدم اجرای تعهدی است، که اجرای آن را به دیگری واگذار کرده است، این مسئولیت یا از تقصیر (قراردادی) او ناشی شده است یا نتیجه نقض تعهد تضمینی است که او بر عهده دارد.
به زبان دیگر گاه با «مسئولیت قراردادی ناشی از فعل شخص» روبرو هستیم و گاه با «تضمین قراردادی ناشی از فعل غیر». مرحله دوم استدلال آن است که اگر مدیون شرط کند که این تعهد تضمین را به عهده نگیرد، دیگر شدت تقصیری که مباشر مرتکب آن شده است اهمیتی ندارد و تقصیر عمدی و سنگین او، تقصیر عمدی و سنگین مدیون محسوب نمی شود و در مرحله سوم استدلال باید گفت که مدیون علی رغم شرط عدم مسئولیت ناظر به فعل مباشر، مسئول تقصیرهای شخصی خویش است و تقصیر عمدی و سنگین مباشر گاه می‌تواند مثبت تقصیر شخص مدیون باشد و بدین ترتیب او را از استناد به شرط عدم مسئولیت محروم کند. جوهر نظر اخیر را می توان در این امر خلاصه کرد که اگر مباشر به طور کاملاً مستقل و بی هیچ تبعیتی از مخدوم خود دست به عمل بزند، مدیون در قبال خسارتی که او به طرف قرارداد وارد می آورد، مسئولیتی ندارد. هرچه درجه تقصیر ارتکابی از سوی مباشر شدیدتر باشد بر این استقلال عمل افزوده می شود؛ نتیجه‌ استدلال، اعتبار همیشه شرط عدم مسئولیت است.
بند دوم ) نقد نظرات و راه حل انتخابی
الف) لزوم تفکیک میان شرط عدم تعهد و شرط عدم مسئولیت
به نظر می رسد بخش بزرگی از اختلاف نظرها به عدم تفکیک میان شروط کاهش تعهد و شروط کاهش مسئولیت – که در آغاز، به هنگام بحث از ماهیت شروط عدم مسئولیت از آن سخن گفته شد- مربوط می شود. بنابراین باید به دقت میان دو فرض تفکیک کرد:
ـ همانگونه که گفتیم مسئولیت قراردادی ناشی از فعل غیر- همانند هر مسئولیت دیگری- نتیجه نقض یک تعهد است؛ تعهد تضمینی که از لوازم عرفی عقد است. این تعهد در شمار تعهدات اساسی ناشی از قرارداد نیست تا طرفین نتوانند آن را حذف کنند؛ یک تعهد فرعی است که همانند بیشتر قواعد حاکم بر آثار قرارداد، وجود آن با نظم عمومی در ارتباط نیست. بنابراین طرفین آزاد هستند تا این تعهد را از شمار تعهدات قراردادی حذف کنند. در این صورت در حقیقت رابطه آمر و مأموری، تابع و متبوعی، مباشر و مخدومی از میان می رود و مباشر از دیدگاه مدیون، یک شخص ثالث بیشتر نیست؛ شخص ثالثی که تقصیر او، به هر درجه ای، نه تنها به مدیون ارتباطی ندارد، ممکن است برای او به مثابه قوه قاهره‌ای باشد که او را به طور کامل یا جزیی از مسئولیت رها کند.^[۳۲۲] از سوی دیگر در چنین صورتی، دیگر اثبات این امر که مدیون در انتخاب یا مراقبت از مباشر، مرتکب یک تقصیر شده است امکان ندارد، زیرا شخص نمی تواند در اجرای تعهدی که به عهده نگرفته است مرتکب یک تقصیر شود.
ـ اما اگر مدیون در عین حال که رابطه تابع و متبوعی خود را با مباشر حفظ می کند یا به زبان دیگر تعهد تضمین فعل مباشر خود را به عهده می گیرد، خود را از مسئولیتی که ممکن است به واسطه عمل مباشر در اجرای قرارداد گریبانگیر او شود، معاف کند، آیا می توان مباشر را نماینده مدیون محسوب کرد و تقصیر او را تقصیر شخص مدیون به شمار آورد؟ به زودی به این پرسش پاسخ خواهیم داد.
ب) انتقاد از نظریه نمایندگی
نباید به سادگی با گفتن اینکه مباشر نماینده مدیون در اجرای قرارداد محسوب می شود و تقصیر عمدی و سنگین او، تقصیر عمدی و سنگین شخص مدیون به شمار می آید، شرط عدم مسئولیت را در صورت ارتکاب یک تقصیر عمدی یا سنگین از ناحیه مباشر باطل شمرد. در حقیقت این هر دو مقدمه قابل بحث است: آیا کسی را که مدیون، اجرای قرارداد را به او واگذار کرده است، می توان «نماینده» مدیون تلقی کرد؟ این مقدمه به ویژه در حقوق ایران که در زمینه امکان نمایندگی در انجام اعمال مادی، دست کم اتفاق وجود ندارد، قابل بحث است. اما آنچه به ویژه در این نظر قابل انتقاد است، مقدمه دوم است: «تقصیر نماینده، ‌تقصیر منوب عنه است؛ با تمام ویژگی ها و نتایجش». این عبارت تا چه اندازه از ارزش حقوقی برخوردار است؟ به نظر نمی رسد که این عقیده قابل دفاع باشد. باید بدین پرسش پاسخ گفت که منظور از اینکه تقصیر نماینده، تقصیر منوب عنه محسوب می‌شود، چیست؟ آیا منظور آن است که مباشر به نمایندگی، مرتکب تقصیر می شود؟ اگر منظور همین است، باید به خاطر آورد که برای تحقق نمایندگی، قصد عمل به نمایندگی لازم است. آیا کسی که مرتکب یک تقصیر غیرعمدی می‌شود، «قصد» دارد؟ به علاوه آیا می توان گفت مباشر به هنگام ارتکاب یک تقصیر عمدی به نمایندگی رفتار کرده است؟ در این صورت اعطای نمایندگی نامشروع و باطل بوده است.
ج) راه حل انتخابی – نفوذ کامل شرط