با این همه، چه بسا همچون کسی به درک حسن و قبح اجتماعی بسیاری از امور قادر باشد. پس آنچه از عناصر ادراک جزایی محسوب می شود، توان درک قبح و تباهی رفتار است، نه ممنوعیت جزایی و قانونی آن.
قانون‌گذار جزایی در نخستین گام طی مواد ۳۳ و ۳۴ قانون مجازات عمومی مصوب ۱۳۰۴، مفهوم تمییز را در ادبیات جزایی وارد ساخت. قاضی دادگاه در مورد اطفال بزهکار بیش از ۱۲ و کمتر از ۱۵ سال، تنها پس از احراز تمییز یا قوه ممیزه می‌توانست حکم به محکومیت جزایی صادر کند؛ اما قانون‌گذار ملاکی برای تشخیص تمییز در اختیار قاضی قرار نداده بود.
برخی شارحین ق. م. عمومی مصوب ۱۳۰۴ سعی کردند مفهومی اجمالی از ادراک و تمییز به دست دهند؛ لذا در شرح ماده ۳۴ این قانون اظهار داشتند:
“انسان با داشتن قوای معنوی کامل متولد نمی شود بلکه همان طور که جسما ضعیف است، عقلا نیز ضعیف می‌باشد و هر قدر اعضاء او تکامل یابد، قوه ادراک او نیز نمو می‌کند تا برسد به جایی که خیر را از شر تمییز داده و عواقب و نتایج امور را درک کند… و از این جهت قانون طفل کمتر از سیزده سال را از نظر به اینکه قدرت فهم ندارد و عواقب امر و مضار اشیاء و اعمال را درک نمی کند، مسئوولیت جزایی را از او مرتفع ساخته…” ، یکی دیگر از اساتید حقوق کشورمان نیز تمییز در مفهوم جزایی را عبارت از درک”حسن و قبح اعمال” دانسته است[۲۳] .
همچنین از قلم یکی از نویسندگان جزایی در معرفی تمییز چنین می خوانیم: ” تمییز عبارت است از قدرت قضاوت و ارزیابی امور و تفکیک بین خوب و بد یا مفید و مضر” . ملاحظه می شود در این عبارات یا بر مفهوم لغوی و یا حداکثر مفهوم اخلاقی تمییز تکیه شده است؛ در حالی که مفهوم جزایی تمییز، چنان که دیدیم، فراتر از مفهوم اخلاقی و لغوی آن است.
“رشد جزایی”به معنی رسیدن به سنی که شخص قوه تمییز و تشخیص کامل حسن و قبح اعمال و درک اوامر و نواهی شرعی و قانونی را داشته باشد، در قوانین کیفری کشور ما مورد توجه قرار نگرفته است و در کتب فقهی و حقوقی نوعا “رشد مدنی” به معنی قوه تشخیص نفع و ضرر و عقل معاش مورد بحث و توجه حقوقدانان و فقها واقع شده است . در مباحث مربوط به مسئوولیت کیفری در قوانین جزایی پس از پیروزی انقلاب اسلامی ملاک مسئوولیت جزایی”سن بلوغ” و”عدم جنون” تعیین گردیده و در مورد سن بلوغ هم بر اساس قوانین جاری کشور و به تبع فتوای فقهای شیعه، ۹ سال تمام قمری در دختران و ۱۵ سال قمر در پسران معیار سنی جهت بلوغ و مسئوولیت کیفری مشخص شده است[۲۴].
قانون مجازات اسلامی در بحث مربوط به حدود مسئوولیت جزایی، صغر سن و جنون را در مواد ۴۹ و ۵۱ از عوامل رافع مسئوولیت کیفری اعلام کرده و ملاک صغر سن، یعنی سن طفولیت را در تبصره دو ماده ۴۹ مذکور، نرسیدن به سن بلوغ شرعی دانسته است. از طرفی در تبصره یک ماده ۱۲۱۰ قانون مدنی سن بلوغ در پسر پانزده سال تمام قمری و در دختر نه سال تمام قمری، تعیین شده است .
بدین ترتیب کلیه کسانی که به سن بلوغ شرعی به نحو مذکور رسیده باشند، یعنی در دختران نه سال تمام قمری(۸ سال و ۹ ماه شمسی)و در پسران ۱۵ سال تمام قمری (۱۴ سال و ۵/۶ ماه شمسی)سن داشته باشند و دیوانه هم نباشند با احراز سایر شرایط، دارای مسئوولیت تام کیفری هستند، بنابرین در صورت ارتکاب جرم علی القاعده همانند مرجمین بزرگسال مورد مجازات واقع می شوند، در حالی که نوجوانان در سنین بین حدود ۹ سالگی تا ۱۵ سالگی نوعا قوه تشخیص مسائل جزایی و مجازاتها و حسن و قبح اعمال را به نحوی که موجب تمییز کافی و پرهیز از جرائم باشد ندارند .
چنانچه متذکر گردیدیم لایحه ی قانون مجازات اسلامی در باب سن برابر ماده ی ۱-۱۴۱ معتقد به سن بلوغ پسر ۱۵ سال تمام و دختر ۹ سال تمام قمری است.
همچنین بعضی از اشخاص مانند عقبماندههای ذهنی و کوته خردان و افرادی که دارای اختلال مشاعر هستند، گرچه به لحاظ قانونی دیوانه محسوب نمیشوند، اما قوه تمییز و تشخیص آن ها مختل بوده و توانایی درک کامل جرم و مجازات را ندارند. بدین ترتیب ملاحظه می شود افرادی که فاقد رشد کافی برای درک امور کیفری هستند ولی به لحاظ قانونی طفل(عدم بلوغ شرعی)و مجنون محسوب نمیشوند، مشمول کلیه مسئوولیتهای کیفری موضوع قوانین مختلف کشور خواهند بود، در حالی که عدالت و انصاف ایجاب می کند مسئوولیتهای کیفری اشخاص فاقد رشد جزایی با اشخاصی که از عقل کامل و رشد برخوردارند متفاوت باشد. در کلیه نظامهای کیفری پیشرفته دنیا این امر مورد توجه واقع شده و به افراد فاقد رشد جزایی مسئوولیت کیفری تام تحمیل نمیکنند و صرف رسیدن به سن بلوغ(به معنی بلوغ جنسی)و عدم دیوانگی را کافی برای تحمل مسئوولیت جزایی نمیدانند.
۲-۳-۱-۲- معانی رشد در لغت و اصطلاح
کلمه”رشد”و مشتقات آن در لغت معانی مختلفی دارد، از جمله معانی مشهور و کثیرالاستعمال آن “هدایت، راهنمایی، آگاهی و هوشیاری” است. در نتیجه رشید و راشد به معنی هدایت یافته و عاقل و هوشیار است و از واژه رشد، مشتقات”ارشاد”به معنی راهنمایی و هدایت و”مرشد”به معنی راهنما و معلم آمده است . از جمله در کتاب منتهیالادب، رشد به معنی”باثبات و قرار و ایستادگی در راه حق”و رشید به معنی”راه یافته”آمده است و همچنین یکی از صفات حضرت باریتعالی”رشید”می باشد که معنی”هادی” و راهنما به سوی رستگاری و راه راست را دارد [۲۵].
الف- معانی رشد در قرآن
در قرآن مجید نیز اصطلاح رشد و مشتقات آن به همان معانی لغوی که قبلا بیان شد آمده است.از جمله در آیه ۲۶۵ سوره بقره :
لا اکراه فیالدین قد تبین الرشد من الغی…، رشد به معنی صلاح و هدایت در مقابل غی به معنی گمراهی و ضلالت ذکر شده و در آیه ۱۴۶ سوره اعرافسبیل الرشددر مقابلسبیل الغیبه همان معنی آمده است. در آیه ۶ سوره نساء چنین آمده : وابتلوا الیتامی حتی اذا بلغوا النکاح فان آنستم منهم رشدا فادفعوا الیهم اموالهم و…. در این آیه گرچه رشد به همان معنی کلی صلاح و تشخیص حق نیز می باشد، ولی با توجه به سیاق آیه و مسأله تحویل اموال که در ادامه آیه آمده است، به معنی قوه تشخیص ضرر و زیان و توانایی اداره اموال تفسیر شده است و به تعبیر صاحب مجمع البحرین از قول امام صادق علیه السّلام، در تفسیر این آیه، ایناس الرشدبه معنی توانایی حفظ مال می باشد که با اختیار و آزمایش کودکی که به سن بلوغ رسیده در چگونگی تصرفات مالی میتوان آن را احراز کرد [۲۶].
آیه مذکور بین سن بلوغ که همان سن آمادگی و قابلیت برای ازدواج می باشد و رشد، تفاوت قائل شده است و اولیاء و سرپرستان اطفال و کسانی که اموال اطفال یتیم در اختیار آن ها است، موظف شدهاند پس از رسیدن آن کودکان به سن بلوغ، آن ها را بیازمایند و چنانچه احراز کردند که آن نوجوانان قدرت تشخیص ضرر و زیان و اداره اموال خود را دارند، اموال آن ها را تحویلخودشان بدهند.
این معنی رشد با معانی کلی که در سایر آیات آمده است ، یعنی هدایت و صلاح و راه یافتن تفاوت دارد و همین معنی وارد فقه و حقوق مدنی ما شده است .
ب- معانی رشد مدنی و رشد جزایی
* رشد مدنی
