شکی نیست که بای بک از جمله عقود و قراردادهاست. چنانکه بیان شد، قرارداد بایبک دو معامله مرتبط با یکدیگر است که موضوع معامله اولیه ماشینآلات، تجهیزات، حق اختراع، دانش فنی یا کمکهای فنی تجهیزات و تکنولوژی است که برای برپایی تسهیلات تولیدی برای خریدار به کار میرود. طرفها موافقت میکنند که فروشنده، محصولاتی را که به وسیله این تسهیلات تولیدشده خریداری نماید.
با توجه به تعریف عقد که عبارت است از «توافق دو انشای متقابل که به منظور ایجاد اثر حقوقی صورت میگیرد»، شکی نیست که بایبک با عقد و قراردادها منطبق است و در ماهیت قراردادی آن هیچ گونه شک و شبههای نیست، اما اینکه این قرارداد در کدامین دسته از قراردادها میگنجد موضوع بحثهای بعدی است.
ب- عقد لازم بودن قرارداد بای بک
عقد بر دو قسم لازم و جایز تقسیم میگردد:
عقد لازم عقدی است که هیچ یک از دو طرف معامله حق فسخ آن را نداشته باشد، مگر در موارد معین (ماده ۱۸۵ قانون مدنی). اثر مطلوب در هر عقد ایجاد التزام است، پس در صورتی میتوان برای عقد اثر حقوقی مهمی قایل شد که دو طرف به تعهّدهای خود پایبند باشند و به میل خود نتوانند از اجرای آن سرباز زنند. هر چند در حقوق ما عقد جایز پیشبینی شده است، ولی امکان بر هم زدن عقد، بر خلاف اصل و امری استثنایی است. به موجب قاعده مندرج در ماده ۲۱۹ قانون مدنی، که در زبان حقوقی ما به اصاله اللزوم مشهور شده است، همه قراردادها، جز آنچه به جواز آن تصریح کرده باشد، لازم هستند. مطابق ماده ۲۱۹ «عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد، بین متعاملین و قائممقام آن ها لازمالاتباع است، مگر اینکه به رضای طرفین اقاله و یا به علت قانونی فسخ شود». پس عقد لازم را در دو صورت میتوان منحل کرد: اول، در مواردی که قانون، به موجب یکی از خیارات، حق فسخ عقد را به یک یا هر دو طرف آن تفویض کرده باشد؛ و دیگری در تمامی مواردی که دو طرف، به منظور انحلال عقد، با یکدیگر تراضی کنند. این تراضی در اصطلاح حقوق مدنی، اقاله نامیده میشود. در صورتی که نفوذ اقاله در انحلال قرارداد به حقوق دیگران یا منافع عمومی صدمه برساند، اقاله نافذ نیست؛ چنانکه عقد وقف یا نکاح را نمیتوان به اقاله منحل کرد، چون جامعه در بقای نهاد وقف و خانواده نفع دارد. بر اساس همین استدلال، ضامن و طلبکار نیز نمیتوانند با اقالهی عقد ضمان، دین را به عهده بدهکار بازگردانند. (ایزدیفرد، ۱۳۸۹: ۱۲۲)
عقد جایز؛ ماده ۱۸۶ قانون مدنی در تعریف عقد جایز میگوید: «عقد جایز آن است که هر یک از طرفین بتواند، هر وقتی بخواهد، آن را فسخ کند». برای بر هم زدن عقد جایز، هیچ سبب خاصی لازم نیست و طرفهای قرارداد حق دارند، همیشه و بدون هیچ تشریفاتی، آن را منحل سازند؛ از طرفی دیگر، در اثر فوت و جنون و سفهِ یکی از دو طرف، عقد جایز خود به خود نیز منحل میشود (ماده ۹۵۴ قانون مدنی)؛ ولی عقد لازم، هیچ خللی نمییابد و قانون، نماینده قانونیِ محجور و متوفّی را ملزم به آثار عقد میسازد. در خصوص قرارداد بایبک، با توجه به اصالهاللزومِ مستفاد از ماهیت آن قرارداد، شبههای در لازم بودن آن نیست. ماده ۲۱۹ قانون مدنی نیز به مطلب فوق اشاره دارد. این ماده مقرر میدارد که «عقودی که بر طبق قانون واقعشده باشد بین متعاملین و قائممقام آن ها لازمالاتباع است، مگر اینکه به رضای طرفین اقاله و یا به علت قانونی فسخ شود»؛ بنابرین، همه عقود لازم هستند، مگر آنکه قانون خلاف آن را تصریح نماید. هدف طرفین از ورود به قرارداد، مخصوصاً در قراردادهای بینالمللی، مانند بایبک، به گونهای است که با جواز آن منافات دارد. جواز اینگونه قراردادها مخالف با عقلایی بودن آن ها است و در نتیجه، این قرارداد تابع اصل اوّلیِ قراردادیِ مستفاد از ماده ۲۱۹ قانون مدنی، و لازم است. (صابر، ۱۳۸۶: ۱۸۰)
ج- عقد منجز بودن قرارداد بای بک
مطابق ماده ۱۸۹ قانون مدنی، «عقد منجز آن است که تأثیر آن بر حسب انشا موقوف به امر دیگری نباشد والاّ معلق خواهد بود». پس در عقد معلق، طرفین در عین حال که اراده خود را به طور منجز بیان میدارند، اثر آن را موقوف به امر دیگری میکنند، تا پس از وقوع شرط، تحقق پیدا کند؛ عقد معلق در مرحله انشا و توافق، با سایر عقود تفاوتی ندارد و وجود تعهّد است که در این گونه قراردادها، منوط به امر خارجی میشود. برعکس، در عقد منجز، التزام دو طرف موکول به هیچ امر دیگری نیست و با توافق آن ها به وجود میآید. تعلیق واقعی نیز در صورتی است که اثر انشا منوط به وقوع حادثه خارجی و احتمالی شود؛ پس، اگر تعلیق به شرایط درستی عقد شود (مانند وجود دِین در عقد ضمان)، نوعی تأکید بیفایده است (ماده ۷۰ قانون مدنی)؛ همچنین، اگر تحقّق شرط در آینده به یقین معلوم باشد (مانند طلوع آفتاب یا فرارسیدن نوروز) باید عقد را موجل شمرد، نه معلّق.(همان)
عقد در بایبک، متوقف بر خرید محصولات توسّط فروشنده تجهیزات نیست، بلکه چنانکه مفصلاً گفته شد، بایبک مشتمل بر سه قرارداد است. اول قرارداد فروش تکنولوژی ویا تجهیزات است و این قرارداد منجز، اما مشروط بر پرداخت ثمن از محصولات است. در اینجا ذکر این نکته لازم است که بین عقد معلّق و مشروط تفاوت وجود دارد. در عقد معلق، اثر انشا متوقف بر امر دیگری است، ولی در عقد مشروط، اثر متوقف بر امری نیست، لیکن شرایطی ضمن عقد بیان میگردد که خارج از ماهیت عقد است. (همان)
د- عقد معوّض بودن قرارداد بای بک
عقودی که بر حسب طبیعت خود دارای دو موردند و هر یک از دو طرف، در برابر مالی که میدهد یا دینی که به عهده میگیرد، مال یا تعهّد دیگری را برای خود تحصیل میکند، معوّض مینامند. در عقد معوّض همیشه دو تعهّد متقابل وجود دارد و هر یک از دو طرف، هم طلبکار دیگری است و هم مدیون او. چنان که در اثر عقد بیع برای خریدار و فروشنده در برابر هم التزام ایجاد میشود؛ فروشنده ملتزم به تسلیم مبیع و در ضمن، طلبکار ثمن میگردد، و خریدار نیز در قبال تعهّدی که نسبت به پرداخت ثمن پیدا میکند، مبیع را به دست میآورد. تفاوت ارزش دو عوض مانع از معوّض شناختن عقد نیست، مگر اینکه عوض چنان ناچیز و کم بها باشد که عرف آن را هیچ انگارد و شائبهی حیله برای وانمود ساختن وجود عوض برود. برعکس، در عقد مجانی، یک یا چند شخص در مقابل یک یا چند تن دیگر تعهّد بر امری میکنند یا مالی را به رایگان میدهند، بدون اینکه برای آنان التزام ایجاد شود؛ برای مثال، در عقد هبه، واهب، مالی را به متهب میبخشد و در مقابل برای متهب هیچ تعهّدی به وجود نمیآید، یا در عاریه، اذن در انتفاع به رایگان داده میشود. پس، در عقود مجانی، التزام، تنها از یکسو است و نقش متعهّد تنها قبول دین یا ملکیّت است. (بروجردی عبده، ۱۳۸۰: ۱۳۰)
تشخیص عقود معوّض و مجانی دارای فواید و آثار زیادی به شرح زیر است:
