به عنوان نمونه در آمریکا در ابتدای راه با برقراری نظام ریاستی وبا مخالفت با قدرت یافتن بیش از حد احزاب (چون نخبگان آمریکا می‌دانستند اگر بخواهند همانند انگلیس به آن اندازه به احزاب قدرت دهند، به علت اینکه شرایط اجتماعی وفرهنگی آن ها مانند انگلیس نیست، وبه آن اندازه فرهنگ دموکراسی وتکثر گرایی نهادینه نشده به مشکل بر خواهند خورد)و در ادامه با ایجاد نظام فدرالی همزمان موجبات رضایت مندی درجامعه را فراهم کردند.

(Falletti. Maxwell. 2005.p10-18).

«انتقال پاره ای اقتدارات حکومت به نهادهای محلی یکی از راه های رسیدن به ثبات سیاسی است، که باید با شرایط دیگر همراه باشد»(بوشهری،۱۳۸۰ص۱۰۸) .

به قول «حاق تینکر^[۶۱]»، « هر ملت پیشرفته ای ، به جزء طبقه اندک چشم و گوش بسته، آگاه است، که قدرت واقعی در اختیار روسای سیاسی است».

این در حالی است که در کشورهای در حال توسعه به خصوص کشورهای امریکای لاتین وآسیایی سعی بر آن بوده، که از بالا ،یعنی ایجاد محدودیت بر راه تحزب وبر سر راه فعالیت احزاب مخالف، ومحدود کردن رقابت حزبی، ‌به این هدف دست یابند. البته نا گفته نماند، که این کشورها ناگزیرمجبور بودند، که این رویه را در پیش بگیرند، زیرا کشوری می‌تواند همزمان از بتن جامعه ، با ایجاد رضایت مندی وبا استفاده از دیگر ابزار برای نزدیک کردن طبقات در جامعه اقدام کند ،که پایه های دموکراسی وتکثر گرایی به طور مطلوب نهادینه شده باشد.

با توجه به روشی که کشورهای توسعه یافته در پیش گرفتند، در این حالت نارضایتی در جامعه همچنان وجود خواهد داشت، وبه علت عدم وجود اعتماد جامعه به رهبران سیاسی، هر لحظه در صورت کوچک‌ترین اشتباهی، اعتراضات گسترده مردمی را در پی خواهد داشت، و منجر به همان حادثه ای می شود، که هانتینگتون از آن بیم داشت ، وآن مشارکتی است که بر آمده از یک ناکامی عمیق اجتماعی باشد، که هر لحظه می‌تواند کشور در حال توسعه را به سمت بی ثباتی بکشاند، یا توسعه کشور را متوقف کند،وچون عمل این حکومت ها ااز روی تحمیل و اجبار بوده، هر لحظه امکان کودتا وهر حادثه ای که منجر به برکناری حزب حاکم شود، وجود دارد .و گروه وحزبی که تفکرش کاملا متفاوت از حزب قبلی است، بر مسند قدرت خواهد نشست، و ایده های خود را درنحوه اداره کشور عملی می‌کند.

به اعتقاد «فردریش »^[۶۲]در این حالت حتی ‌اگر آن حزبی که مورد حمایت حکومت است، همچنان یکتازی کند، به علت عدم رضایت مندی در جامعه در نتیجه وبه تبع آن اکثر کارمندان اداری واجرایی هم انگیزه ای برای کار مطلوب، در جهت پیشرفت کشورندارند . ‌دولت‌های‌ مشروطه ، تلاش می‌کنند تا تغییر سیاسی را با رویه های ثابت حل کشمکش ها ترکیب کنند، مقامات دولتی، رهبران احزاب سیاسی ورهبران ‌گروه‌های ذی نفع ، ائتلافاتی را شکل می‌دهند، که منافع متعددی را تامین می کند، تاثیر گذاری این سیاست های اصلاح طلبانه تا حدود زیادی به ایجاد تعادل بین هیات حاکمه ورضایت مردمی بستگی دارد. یعنی قبل از اینکه حکومت بخواهد، به یک وفاق دست یابد، قبل از آن باید یک رضایت مندی در جامعه، نسبت به حاکمان ایجاد شود.

(Friedrich. 1963.p134-135).

اما اگر رضایت مندی از بتن جامعه وجود داشته باشد، آنگاه تمام کارمندان اداری واجرایی هم با تمام توان وبا رضایت مندی کامل در جهت پیشرفت وتوسعه کشورگام بر می دارند(Davies. 1962.p297-298).

در ضمن این مشکلات در کشورهای رو به توسعه ای بوده، که شکافهای اجتماعی شان به اندازه ایران عمیق نبوده . این در حالی است که این مشکلات پیش روی کشورهای در حال توسعه در نظامهایی که پارلمانی بوده، بیشتر مشهود بوده، حال در ایران هم به عنوان کشوری در حال توسعه راهی نیست جز راهی که کشورهای در حال توسعه در پیش گرفتند( یعنی ایجاد محدودیت در رقابت حزبی در بتن حکومت ، یا راه دومی که کشورهای پیشرفته ای چون انگلیس و آلمان و.. در پیش گرفته اند که بدون نهادینه کردن فرهنگ دموکراسی وتکثر گرایی وبه همراه آن با توسل به ابزارهای دیگر(توسعه اقتصادی و…..) )در جامعه امکان پذیر نیست، که کاملا زمان بر است. که معمولا کشورهای در حال توسعه هم این رویه را در پیش نگرفته اند،حال کشوری مثل ایران هم مثل همه کشورهای در حال توسعه چاره ای ندارد، جزء اینکه رقابت حزبی را محدود کند، حال اگر قرار باشد، که ایران به سمت نظام پارلمانی برود، ‌و آنگاه قوه مجریه وبه عبارتی دقیق تر کارهای اجرایی کشور هم به دست حزب حاکم باشد، ‌و آنگاه رقابت حزبی هم ناگزیر محدود شود(همان طور که گفتیم راهی نیست جز این)، نا رضایتی در بتن جامعه بیشتر خواهد شد، واین یعنی رفتن به سمت بی ثباتی بیشتر. وبیش از بیش انگیزه ای برای کارمندان اداری برای توسعه وپیشرفت کشور باقی نمی ماند، چون در ایران با وجود نظام تا حدودی نیمه ریاستی هم این مشکلات وجود دارد(عدم انگیزه در بین کارمندان اداری واجرایی وجامعه در جهت پیشرفت وتوسعه)، چه برسد به زمانی که به سمت نظام پارلمانی برویم . علاوه بر آن در ایران در صورت پارلمانی شدن به علت اختلافات عمیق در داخل خود حزب حاکم( همان طور که در مبحث احزاب گفتیم به علت شکافهای عمیق اجتماعی در ایران ، اگر حکومت مجبور شود که از حزب حاکم حمایت کند ، بقیه نمایندگان برای ورود به مجلس، اگر چه مجبورند که با آن حزب همراه شوند آما در ادامه بعد از ورود به پارلمان همچنان بر گرایشات قبلی خود پایبند هستند، وایده های متفاوتی در ادامه، در نحوه اداره کشور به وجود خواهد آمد)، ‌و آنگاه اختلافات در نحوه اداره کشور به اوج خود خواهد رسید.

اپتر^[۶۳] ‌در مورد شرایط احزاب در چنین کشورهایی(کشورهایی که دارای شکافهای عمیق اجتماعی هستند) این چنین اظهار داشته: تعریف حزب سیاسی در این کشورها کار دشواری است ، علت آن است که احزاب تفاوت‌های عمده ای با یکدیگر دارند، و نمی توان از حزب توقع داشت، که بتواند آن عملکرد واقعی ‌و کارآمد خود را ایفا کند.(Apter. 1965.p180-181).

در کشورهایی مثل ایران وترکیه ‌و هندوستان که از تنوع قومی وفرهنگی بر خوردار هستند ، برقراری ثبات با دشواری های بیشتری نسبت به دیگر کشورها روبروست، در این دسته از کشورها علاوه بر منازعات عادی دولت، منازعه دیگری نیز میان فرهنگ ها وقومیت ها وجود دارد، که بدون رضایت تمامی یا اغلب نیروهای اجتماعی ،رسیدن به ثبات سیاسی امکان پذیر نیست. در اینگونه کشورها تنها به کارایی اقتصادی، یا راهکار هانتینگتون، وابسته نیست بلکه نیاز به ارضای نیازهای غیر مادی است و چنانچه فرهنگ‌های رقیب از توانمندی برابری برخوردار باشند، برقراری ثبات ‌و دموکراسی مطلوب با دشواری های بیشتری مواجه خواهد بود(شوری ، ۱۳۸۳، ص۷۰ ).

تقریبا این نگرش کشورهای در حال توسعه بر گرفته از نظریه هانتینگتون(دولت امنیت ملی ونظم سیاسی) می‌باشد، به اعتقاد هانتینگتون توسعه اقتصادی راه مناسبی برای رسیدن به ثبات سیاسی نیست، وبه اعتقاد او سازمان‌های دولتی باید یکپارچه و سازگار ومستقل از ‌گروه‌های اجتماعی باشند(ای .اپتر، اف. اندی پین^[۶۴]،۱۳۸۰ ،ص ۲۳۶-۲۳۷) .

۲-قانون ابطال اسناد فروش رقبات آب واراضی موقوفه مصوب ۲۸/۱/۱۳۶۳ و آیین نامه آن و نیز قانون ابطال اسناد فروش رقبات آب و اراضی موقوفه مصوب ۲۵/۱۱/۱۳۷۱وآیین نامه اجرایی آن. بسیاری از املاک و اراضی موقوفه به موجب قانون اجازه تبدیل به احسن و واگذاری دهات و مزارع موقوفات عام مصوب ۲/۲/۱۳۵۰ به زارعین صاحب نسق منتقل و واگذار و بین آن ها تقسیم گردید، که بعد از انقلاب و با توجه به غیر قابل انتقال بودن موقوفات و خلاف شرع بودن قانون مذکور قانون ابطال اسناد فروش رقبات آب و اراضی موقوفه در سال ۶۳ تصویب و به موجب آن اسناد صادره که به وسیله آن ها املاک موقوفه به اشخاص واگذار گردیده بود ابطال و مجدداً به صورت موقوفه در آمد طبق تبصره یک ماده یک قانون مذکور پس از ابطال سند مالکیت در مواردی که موقوفه قابل اجاره باشد و متصرف تقاضای اجاره کند، با رعایت مصلحت وقف و حقوق مکتسبه متصرف، قرارداد اجاره با متصرف تنظیم خواهد شد.در تبصره ۲ ماده مذکور نیز آمده است کلیه املاک مزروعی که در اجرای قانون اجازه تبدیل به احسن و واگذاری دهات و مزارع موقوفات عام مصوب ۲/۲/۱۳۵۰به زارعین صاحب نسق انتقال و بین آنان تقسیم شده وبا حفظ مصلحت وقف با متصرفین و زارعان صاحب نسق با رعایت حقوق اکتسابی آنان اجاره نامه تنظیم می شود.

ماده یک آیین نامه قانون مذ کور نیز ضمن بیان اصطلاحات مندرج در قانون، متصرف حقوق مکتسبه را این گونه تشریح نموده است و متصرف از لحاظ مقررات این آیین نامه عبارت است از زارعین صاحب نسق یا قائم مقام آن ها، مالکین اعیان و یا اشخاصی که به نحوی از انحا عرصه و یا عرصه و اعیان موقوفه تبدیل یا فروخته شده را در ید و تصرف و اختیار دارند بند سوم آیین نامه مذکور حقوق زارعانه را که شامل نسق زراعی، حفر چاه و غیره می‌باشد به عنوان مصادیقی از حقوق مکتسبه متصرف معرفی می کند و عنوان نموده است عبارت است از هر نوع حقی که به نحوی از انحا برای متصرف که حقوق مکتسبه متصرف تحت شرایط قانونی معینی حاصل شده باشد، از قبیل مالکیت اعیان، تحجیر، حقوق کسب و پیشه، حق نسق زارعانه، حفر چاه، غرس اشجار و غیره طبق بند ۵ آیین نامه زارع صاحب نسق کسی است که مالک زمین نبوده و با دارا بودن یک یا چند عامل زراعتی شخصاً و یا به کمک خانوار خود در اراضی معینی از موقوفه زراعت می کند و مقداری از محصول را به صورت نقدی یا جنسی به موقوفه می‌دهد. ^[۵۶]

۳-مصوبه مجمع تشخیص مصلحت نظام در خصوص تعیین تکلیف باقیمانده قراء، مزارع و املاک مشمول قانون اصلاحات ارضی که در جلسه مورخ دوم خردادماه ‌یک‌هزار و سیصد و هفتاد مجمع تشخیص مصلحت نظام به تصویب رسیده یکی از مهم ترین مصوبات پس از انقلاب است که شائبه شورای نگهبان مبنی بر غیر شرعی بودن مرتفع ساخت و حتی موجب شکل گیری آرای اصراری و وحدت رویه در اعتبار این حق گردید. به موجب این ماده واحده وزارت کشاورزی موظف است نسبت به ار اضی مشمول (قانون اصلاحات ارضی) که به تصرف زارعین صاحب نسق درآمده و تا کنون اسناد رسمی مالکیت برای آن ها صادر نشده است اقدام نموده تا طبق قانون اسناد مالکیت آن ها صادر شود.

علاوه بر موارد ذکر شده مقررات دیگری نیز از سال ۱۳۷۰ به تصویب رسیده است که در آن ها صراحتاً و یا تحت عناوین دیگری به حق زارعانه اشاره نموده است از جمله: . ماده واحده قانون ابطال اسناد فروش رقبات آب و اراضی موقوفه مصوب ۱۳۷۱ و آیین نامه آن به حق نسق زراعی و حقوق مکتسبه اشاره نموده و تعیین آن را به کارشناس و در صورت بروز اختلاف مراجعه به محاکم را پیش‌بینی نموده است و آیین نامه اجرایی آن نیز اصطلاحات متصرف، صاحب نسق و حقوق مکتسبه متصرف و … را تعریف نموده و حقوق مکتسبه را به همان کیفیتی که در قانون ابطال اسناد فروش رقبات آب و اراضی موقوفه مصوب۲۸/۱/۱۳۶۳ عنوان گردیده است تعریف نموده است و در آئین نامه قانون موصوف نیز اشاره ای به حقوق مکتسبه زارعان صاحب نسق نموده است «در صورتی که موقوفات مزروعی موضوع این آیین نامه در محدوده خدمات شهری قرار گرفته و کاربری زراعی آن تغییر یافته یا قابل تغییر باشد قبل از هر گونه اقدام ‌در مورد تفکیک و واگذاری آن اراضی باید حقوق مکتسبه زارعان صاحب نسق با نظر کارشناس مرضی الطرفین و یا کارشناسان منتخب ادارات اوقاف و یا متولیان (حسب مورد) و زارع صاحب نسق به نحو مناسبی تأمین و تأدیه گردید. در صورت عدم توافق و تراضی در شناسایی و تقویم حقوق مکتسبه به درخواست هریک از طرفین موضوع توسط مرجع قضایی ذیصلاح مورد رسیدگی قرار گرفته و حقوق زارعان برابر نظر دادگاه پرداخت می شود».

مقرره دیگری که در آن به صراحت به حق ریشه و کشت اشاره گردیده است ، قسمت (ج) بند چهار ماده ۱۹ آئین نامه اجرایی قانون زمین شهری مصوب۲۴/۳/۱۳۷۱می باشد که مقرر نموده است «چنانچه زمینی که موات اعلام شده دارای اعتراض به تشخیص وزارت مسکن و شهرسازی در خصوص نوع زمین یا اعتراض به ثبت یا حدود یا سایر اعتراضات قانونی در مراجع ذی صلاح یا متعارض ثبتی باشد یا در رهن و وثیقه و بازداشت بوده یا حق اعیانی و حق ریشه و کشت برای دیگران قید شده باشد، ادارات ثبت مکلف به صدور سند آزاد و بدون قید بازداشت یا وثیقه و رهن و سایر قیود یاد شده، به نام دولت به نمایندگی مرجع قانونی درخواست کننده سند می‌باشند در خصوص اعتراض به ثبت و تعارض ثبتی و تشخیص نوع زمین پس از صدور رأی قطعی از طرف مراجع قضائی، ادارات ثبت، مراجع تملک کننده با رعایت قانون و این آئین نامه حقوق محکوم را ادا می نمایند. با توجه به مقرره موصوف حق ریشه و کشت مورد پذیرش قانون‌گذار بوده است و وجود چنین حقی به صورت قانونی ادارات ثبت را مکلف به رعایت دارنده این گونه حقوق نموده است. آنچه از مقررات تصویب شده بعد از انقلاب در خصوص حقوق زارعانه و ذکر عبارات مشابه از جمله حق ریشه یا نسق زراعتی یا حقوق مکتسبه و سایر الفاظ به کار رفته و ذکر خصوصیات آن ها می‌باشد می توان استنباط نمود، آن است که اولا، مشروعیت حقوق موصوف از نظر قانون و شرع است زیرا که تصویب قوانین موصوف که بعد از انقلاب اسلامی که یا تحت نظارت استصوابی فقهای شورای نگهبان صورت گرفته است و یا مستقیماً از سوی مراجعی همچون شورای انقلاب یا مجمع تشخیص مصلحت نظام مورد تصویب قرار گرفته اند خود حکایت از شرعی بودن این حقوق دارد. ثانیاًً، از بررسی مقررات و مصوبات مذبور و چگونگی ارزیابی و اوصاف و شرایط ذکر شده می توان اشکال و مصادیق و ملاک های ارزیابی حقوق زارعین را استنباط نمود.

گفتار سوم:رویه قضایی ‌در مورد حقوق زارعانه

رویه قضا یی را در دو معنای عام و خاص آن می توان مورد اشاره قرار داد در معنای عام به مجموع آرائی که در نظام حقوقی ما و در نتیجه دادرسی های به عمل آمده از تمامی مراجع قضایی، اعم از بدوی یا تجدیدنظر یا دیوان عالی کشور، درخصوص موضوعی صادره شده است و در معنای خاص آن به آرائی که از هیئت عمومی دیوان عالی کشور چه به صورت اصراری و چه به صورتی لازم الاتباع (وحدت رویه) صادر شده باشد ،گفته می شود. رویه قضایی در هر یک از دو معنای فوق را می توان یکی از منابع حقوق به شمار آورد و شاید بتوان از آن به چهره عملی و ظهور یافته و نتیجه قانون و عرف و نظریات حقوقی (دکترین) یاد کرد. ^[۵۷]

در تعریف اداره مال غیر آمده است که وقتی مصداق می‌یابد که”…. شخص مکلف به اداره مال دیگری نیست و مع هذا، بدون کسب اجازه از مالک یا نماینده او( کسی که قانوناً یا بر حسب قرارداد اداره به او تفویض شده) اعمال مفیدی به منظور اداره مال غیر و به قصد منظور کردن به حساب او انجام دهد. کسی که بدون اجازه اقدام به اداره مال غیر کرده را مدیر و صاحب مال را مالک نامند.»^[۱۴۳]

از شرایطی که ماده فوق الذکر برای امکان رجوع مدیر فضولی به مالک معین کرده و تاسی از اصل عدم ولایت بر دیگران چنین بر می‌آید که مدیر در صورتی می‌تواند مخارجی را که برای اداره اموال مالک نموده مطالبه کند که به قصد احسان و یاری او باشد و قاعدتاً جزای چنین احسانی را جزء به احسان نمی توان داد و گرنه هیچ کس حق دخالت در امور دیگران را ندارد.

با این تفاصیل می توان وجوه تشابهی بین اداره مال غیر و دارا شدن بلاجهت قائل شد. در اولی بر اساس اقدامات یک طرف به دارایی طرف دیگر افزوده شده و آنکه به دیگری منفعتی رسانده است، خواهان آن است که گیرنده آنچه را من غیرحق دریافت نموده، مسترد دارد.

«من غیر حق» را در اینجا به معنای آن چیزی معنا می‌کنیم که کسی بدون عوض، دریافت می‌کند.»^[۱۴۴] دیگر شباهتی که میان این دو تأسيس می توان فرض کرد،« نوعی انگاره است که به انجام نمی رسد. توضیح مطلب آنکه در حقوق ما به طور کلی شیوه رابطه بر تعهد استوار گشته و جز در موارد استثنایی، دو تن در مقابل یکدیگر مسئول شناخته نمی شوند اما موردی هم به چشم می‌خورد که این روش مسجل به هم می­ریزد و قانون‌گذار با توجه به اموری که صرف نظر از آن را روا نمی دارد به تنظیم روابط افراد بر حول این محورها نیز توجه نشان می­دهد که از منظر برخی بدان«شبه عقد»^[۱۴۵] ، در مواردی اداره مال غیر، در حالت هایی دارا شدن ناعادلانه و هم چنین استیفاء و ایفاء ناروا اطلاق شده است که پذیرش این اطلاق تحت عنوان شبه عقد چندان مورد استقبال در حقوق ما قرار نگرفته است.»^[۱۴۶]

تفاوت و وجه افتراقی نیز فیمابین عناوین مبحوث عنه می توان متصور شد و آن این است که در اداره مال غیر، قصد مدیر فضولی از اداره، منفعت مالک است اما در دارا شدن بلاجهت، شخص به قصد و نیت کسب منفعت برای خویش اقدام می کند. بر این اساس این دو نهاد اگر چه از نظر مسایل عمومی به همدیگر شبیه هستند اما از جهاتی هم از هم قابل تفکیک هستند.

ج- غصب

هر کس بر مال دیگری مستولی شود ضامن عین، منافع، تلف و نقص آن است. مدرک قاعده حدیث نبوی است که بدین ترکیب شهرت یافته: « علی الید ما اخذت حتی تودیه» سیاق عبارت بخوبی نشان می‌دهد که قانون‌گذار خواسته است ضمان چنین مالی را تا زمانی که به مالک برگردانده نشده به عهده متصرف قرار دهد. ‌بنابرین‏»علی» در این جمله مفید معنای التزام و تعهد است و مقصود از «ید» استیلای کسی است که بر مال سلطه دارد. ^[۱۴۷]

متاثر از مدرک مذکور، قانون‌گذار ماده ۳۰۸ ق. م را تبیین نموده:« غصب استیلا بر حق غیر است بنحو عدوان، اثبات ید بر مال غیر بدون مجوز هم در حکم غصب است» و لذا « غاصب باید مال مغصوب را عیناً به صاحب آن رد نماید و اگر عین تلف شده باشد باید مثل یا قیمت آن را بدهد.» (ماده ۳۱۱ ق.م)

ملحوظ نظر قراردادن ارکان غصب و دارا شدن بلاجهت مبین این مهم است که «در حقوق ایران ید افراد یا امانی است یا ضمانی.

ایادی متضمن امانت، موارد مشخصی را شامل می شود اما مابقی موارد و بنابر اصل، ید افراد در اموال دیگران را ضمانی تلقی می­نمایند و بدین سان تسری احکام غصب به اموری شبیه به آن موارد را حائز آثار این تأسيس حقوقی می کند.»^[۱۴۸] بردارا شدن ناعادلانه و من غیر حق نیز با لحاظ ماده ۳۰۳ ق.م می توان همین آثار را مترتب ساخت که اشعار می‌دارد:« کسی که مالی را من غیر حق دریافت ‌کرده‌است ضامن عین و منافع آن است اعم از اینکه به عدم استحقاق خود عالم باشد یا جاهل.»

بدین ترتیب روشن می شود که اساساً در غصب، دارا شدن غاصب یا در حکم غاصب ملاک نیست، بلکه بر عکس گاهی مسئولیت غاصب موجب دارا شدن مالک مال می شود و قانون‌گذار این امر را مجاز شمرده است. ماده ۳۱۴ ق.م مقرر می‌دارد: اگر در نتیجه عمل غاصب قیمت مال مغصوب زیاد شود، غاصب حق مطالبه قیمت زیادی را نخواهد داشت مگر اینکه آن زیادتی عین باشد که در این صورت عین زاید متعلق به خود غاصب است.

د- اتلاف

کسی که مال دیگری را تلف کند مسئول جبران آن است(من اتلف مال­الغیر فهوله ضامن)^[۱۴۹] از این قاعده در اتلاف اموال و ابدان هر دو استفاده کرده‌اند ولی اکنون که قلمرو و مسئولیت کیفری و مدنی از هم جدا شده، تنها زمینه اجرائی شان در امور مالی می‌تواند مفید واقع شود. همچنین در فقه، اتلاف را به اتلاف بالمباشره و اتلاف به تسبیب تقسیم کرده‌اند و هر دو قسم را زیر یک عنوان بررسی ‌می‌کنند، لیکن قانون مدنی این دو را از حیث شرایط تحقق و مبنا جدا ساخته است. به پیروی از قاعده مارالذکر ماده ۳۲۸ قانون مدنی تصریح دارد:« هر کس مال غیر را تلف کند ضامن آن است و باید مثل یا قیمت آن را بدهد اعم از اینکه از روی عمد تلف کرده باشد یا بدون عمد و اعم از اینکه عین باشد یا منفعت و اگر آن را ناقص یا معیوب کند ضامن نقص قیمت آن مال است.»

در تحقق اتلاف کافی است که رابطه علیت بین فعل شخص و تلف مال موجود باشد هر چند که قصد ایجاد نتیجه در آن نباشد، غیر عمدی بودن اتلاف مانع ایجاد مسئولیت متلف نیست و تقصیر مشارالیه از ملزومات آن به شمار نمی رود در حالی که در دارا شدن بلاجهت، صرف دارا شدن مهم است و ممکن است شخص دارا شده اصلاً مرتکب هیچ عملی نشود.

از منظر دیگر در اتلاف شخص متلف مکلف است مثل یا قیمت مال موضوع اتلاف را به مالک آن بدهد و تمامی خسارات وارده را جبران و تقبل نماید در صورتی که در دارا شدن من غیر حق، دارا شده معادل دارایی کسب کرده مسئول و متعهد می‌گردد.

ه) تسبیب

در صورتی که شخص مالی را به طور مستقیم تلف نکند ولی برای تلف کردن، سبب سازی و تمهید مقدمه کند، کار او را اتلاف به تسبیب گویند و ضامن خسارتی است که از این راه به بار آمده است.

شایان ذکر است در تشریح و تعریف تسبیب اختلافاتی حاصل شده که منشاء آن بر می‌گردد به اینکه واژه «سبب» به معنای فلسفی و متعارف خود به کار نرفته است.«سبب» در اصطلاح فلسفی به امری گویند که از وجودش وجود و از عدمش، عدم لازم آید. حال آنکه در تسبیب چنین عاملی فراهم نمی آید. مسبب به کاری دست می زند که زمینه تلف را آماده می‌سازد چندان که اگر ارتکاب آن عمل نباشد تلف نیز رخ نمی­دهد؛ ولی بین آن کار و وقوع تلف رابطه علیت وجود ندارد و بر خلاف آنچه در اتلاف گفته شد، در تسبیب در بسیاری موارد تقصیر در ایجاد ضمان اثر دارد و یکی از ارکان آن است.

ماده ۴۰ قانون مجازات اسلامی:در جرایم تعزیری درجه شش یا هشت دادگاه می‌تواند پس از احراز مجرمیت متهم با ملاحظه وضعیت فردی، خانوادگی و اجتماعی و سوابق و اوضاع و احوالی که موجب ارتکاب جرم گردیده است در صورت وجود شرایط زیر صدور حکم را به مدت شش ماه تا دو سال به تعویق اندازد.

الف – وجود جهات تخفیف

ب – پیش‌بینی اصلاح مرتکب

پ- جبران ضرر و زیان یا برقراری ترتیبات جبران

ت- فقدان سابقه کیفری مؤثر

ماده ۹۱ قانون مجازات اسلامی جدید:در جرایم موجب حد یا قصاص هر گاه افراد بالغ کمتر از هیجده سال، ماهیت جرم انجام شده و یا حرمت آن را درکنکنند و یا در رشد و کمال عقل آنان شبهه وجود داشته باشد با توجه به سن آن ها به مجازات های پیش‌بینی شده در این فصل محکوم م یشوند. تبصره دادگاه برای تشخیص رشد و کمال عقل می‌تواند نظر پزشکی قانونی را استعلام یا از هر طریق دیگر که مقتضی بداند استفاده کند در این ماده قانونی اولاًعدم درک ماهیت یا حرمت عمل مجرمانه ‌در مورد نوجوان امری است که ‌در مورد اشخاص بالای سن ۱۸ سال نیز وجود دارد که نم یتوان نادیده گرفت. ثانیاًً احراز کمال عقلی علاوه بر اینکه سنین بالای ۱۸ سال نیز ممکن است چنین شرایطی داشته باشند که غیر از ادعای جنون است تشخیص این موضوع به پزشکی قانونی یا پزشکان متخصص روانشناسی یا کمیسیون های تخصصی نب ضکار قضایی را از دست خارج می‌کند و پای وساطت و شفاعت برای اخذ گواهی عدم رشد کمال عقلی را به میان م یکشد که مفسده آن رو به تزاید خواهد داشت گرچه هدف قانون‌گذار اعمال تخفیف در مجازات نوجوانان و تأثر از حقوق جهانی کودک و جلوگیری از اعمال مجازات های سنگین بر اطفال و نوجوانان م یباشد زیرا نوجوانان اصلاح پذیرتر از اشخاص میان سال می‌باشند ولی به تناسب این نوع اعمال تخفیف ‌در مورد آنان باید سیاست کیفری در خصوص متهمین بالای سن ۱۸ سال نیز تغییرات شایسته پیدا کند تا وصله ناجور به نظر نرسد

ماده ۹۴ قانون مجازات اسلامی جدید:دادگاه م یتواند ‌در مورد تمام جرایم تعزیری ارتکابی توسط نوجوانان صدور حکم را به تعویق اندازد یا اجرای مجازاترا معلق کندایراد ماده ۴۰ قانون جدید ‌در مورد این ماده نیز قابل بحث و بررسی است.

ماده ۱۱۴ قانون مجازات اسلامی جدید:در جرایم موجب حد به استثنای قذف و محاربه، هرگاه متهم قبل از اثبات جرم توبه کند و ندامت و اصلاح او برای قاضیمحرز شود حد از او ساقط م یگردد همچنین اگر جرایم فوق غیر از قذف با اقرار ثابت شده باشد، در صورت توبه مرتکبحتّی پس از اثبات جرم، دادگاه می‌تواند عفو مجرم را توسط رئیس قوه قضائیه از مقام رهبری درخواست نماید.

ماده ۱۴۳ قانون مجازات اسلامی جدید:در مسئولیت کیفری اصل بر مسئولیت شخص حقیقی است و شخص حقوقی درصورتی دارای مسئولیت کیفری است که نماینده قانونی شخص حقوقی بنام یادر راستای منافع آن مرتکب جرمی شود مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی مانع مسئولیت اشخاص حقیقی مرتکب جرم نیست. کنیم در یک شرکت سهامی خاص یا با مسئولیت محدود مدیر عامل که نماینده شرکت و مجریتصمیمات= هیات مدیره است برخلاف تصمیمات مدیران شرکت و خارج از اختیارات تفویض شده به او معامله غیر قانونی و ممنوعه ای را به نظر خود در راستای منافع شرکت انجام می‌دهد و پس از اطلاع از قضیه سایرمدیران و یا ذینفع علیه اوشکایت می‌نمایند در این قضیه مطابق قانون تجارت شخص مدیر عامل به ‌عنوان شخص حقیقی مجرم و قابل تعقیب است و نباید شخص حقوقی یا شرکت مذکور که سائر اعضای هیات مدیره نه تنها نقشی در جرم ندارند بلکه شاکی و متضرر از تصمیم و اقدام مدیرعامل هستند با حکم کیفری علیه شرکت مثل انحلال آن مواجه شوند به عبارتی دیگر در مسئولیت کیفری شخص حقوقی باید عمل مجرمانه به هیات دیره قابل انتساب باشد و نه نماینده قانونی شخص حقوقی که به ‌عنوان یک شخص حقیقی یا حقوقی عمل ‌کرده‌است و باید خود پاسخگوی عمل ارتکابی باشد.

ماده ۱۴۴ قانون نیز شرط تحقق جرم عمدی را احراز قصد مجرمانه و سوء نیت مرتکب دانسته است ‌بنابرین‏ در انتساب بزه به شخص حقوقی اگر مدیران شرکت قصد مجرمانه نداشته باشند اعمال کیفر بر شخص حقوقی غیر منصفانه بلکه غیرقانونی خواهد بود.

تبصره ۲: ماده ۱۵۶ قانون مجازات اسلامی جدید:هر گاه اصل دفاع محرز باشد ولی رعایت شرایط آن محرزنباشد اثبات عدم رعایت شرایط دفاع بر عهدهمهاجم است این تبصره که در مبحث دفاع مشروع مطلب جدیدی است مبنای فقهی دارد بسیار مفید ‌و منصفانه است زیرا در برخی موارد شخصی که در مقابل حمله مهاجم دفاع مشروع نموده است و منتهی به فوتیا جرح و آسیب مهاجم شده است اگر ثابت شود که دفاعش متناسب با حمله بوده است نه مجازات می شود و نه دیه و خسارت می پردازد ولی اگر مهاجم ثابت کند که دفاع او متناسب نبوده است مسئول پرداخت دیه ‌و خسارت می شود بدون آنکه در مقام دفاع مشروع نامتناسب به قصاص محکوم می شود.

ماده ۱۶۰ قانون مجازات اسلامی جدید:ادله اثبات جرم عبارت از اقرار، شهادت، قسامه و سوگند در موارد مقرر قانونی و علم قاضی است در بخش پنجم قانون مجازات اسلامی ادله اثبات جرم به شرح ماده فوق بیان شده است و سپس هر یک از ادله مذکور در فصل جداگانه ای مورد بررسی قرار گرفته است.فصل دوم از ماده ۱۶۴ تا ۱۷۳ ‌در مورد اقرار و فصل سوم از ماده ۱۷۴ تا ۲۰۰ درمورد شهادت و فصل چهارم ازماده ۲۰۱ تا ۲۱۰ ‌در مورد سوگند فصل پنجم از ماده ۲۱۱ تا ۲۱۳ مربوط به علم قاضی است وملاحظه می شود که ازموارد ادله اثبات جرم که در ماده ۱۶۰ آمده است مبحث قسامه را مسکوت و رها گذاشته وآن را در فصل چهارم ازماده ۳۱۲ تا ۳۴۶ قانون مجازات اسلامی آورده است البته سوگند با قسامه متفاوت استو برای اثبات ادعای مالی است گرچه قسامه نیز در جراحات موجب اثبات دیه می شود و نه قصاص عضو درماده ۲۰۸ نیز به روشنی آمده است که حدود و تعزیرات با سوگند نفی یا اثبات نمی شود لکن قصاص، دیه،ارش و ضرر و زیان ناشی از جرایم مطابق مقررات این قانون باسوگند اثبات می شود البته منظور از قصاص،قصاص نفس با قسامه مطابق فصل چهارم قانون است والا قصاص جرح با قسامه ثابت نمیشود از طرفی شرایط قسم خورندگان در قسامه و سوگند یکسان است.

بر اساس «نظریه منع قانونی»، نه تنها تحریم ثانویه، بلکه تحریم اولیه نیز مجاز نیست. این نظریه که از دو رویکرد قبلی جدیدتر است، عمدتاًً از نظریه های اقتصادی _سیاسی کلاسیک لیبرال ناشی شده است. اقتصاددانان سیاسی کلاسیک _ لیبرال، مدافعان سرسخت تجارت آزادند، لذا هر گونه اختلال عمدی و آگاهانه در جریان طبیعی و عادی معاملات اقتصادی را موجب خسارت و آسیب به اقتصاد جهانی می‌دانند.^[۳۷]

البته در تأیید این نظریه، حقوق ‌دانان بین‌المللی، خصوصاًً از کشورهای در حال توسعه، دلایلی برای غیر مجاز بودن تحریم‌های یک جانبه در حقوق بین‌الملل ارائه کرده‌اند. به اعتقاد اینان، اقدامات یک جانبه دولت‌ها برای اعمال اقدامات اقتصادی قهرآمیز علیه سایر دولت‌ها هیچ مبنایی در حقوق بین‌الملل ندارد. یکی از دلایلی که عمدتاًً از سوی کشورهای در حال توسعه مطرح می‌شود، آن است که بند ۴ ماده ۲ منشور ملل متحد در خصوص تعهد اعضا از خودداری از توسل به زور تنها شامل زور نظامی نمی‌باشد بلکه زور سیاسی و اقتصادی را نیز در بر می‌گیرد. از طرف دیگر، اعلامیه ۱۹۷۰، در خصوص اصول حقوق بین‌الملل حاکم بر روابط دوستانه نیز، از دولت‌ها می‌خواهد که در روابط بین‌المللی خود از کاربرد زور از طریق نظامی، سیاسی و یا به هر نحوی دیگر خودداری نمایند.^[۳۸]

در مقابل کشورهای توسعه یافته بر این عقیده‌اند که با توجه به تفسیر عینی منشور من جمله به کار رفتن عبارت «نیروی نظامی» در مقدمه منشور و ماده ۵۱ در خصوص دفاع مشروع، کلمه زور در ماده ۲ (۴)، به معنای زور مسلحانه می‌باشد.^[۳۹] اینان در تأیید دیدگاه خود به قطعنامه تعریف تجاوز ۱۹۷۴ اشاره می‌نمایند که در آن در تعریف تجاوز، منحصراًً به جنبه‌های نظامی آن توجه شده است و اشکال دیگر آن را در نظر نگرفته است.

اما در بسیاری از قطعنامه‌های مجمع عمومی سازمان ملل متحد، تمام اشکال اجبار در زندگی بین‌المللی از جمله فشارهای اقتصادی حتی در صورت مبهم بودن این واژه محکوم شده است. در ذیل به پاره‌ای از این قطعنامه‌ها اشاره می‌نماییم:

مجمع عمومی سازمان ملل در قطعنامه‌ای تحت عنوان «اقدامات اقتصادی به عنوان وسیله اجبار سیاسی و اقتصادی علیه کشورهای در حال توسعه» به شدت از کشورهای صنعتی می‌خواهد که از موضع برتر خود به عنوان وسیله اعمال فشار اقتصادی با هدف ایجاد تغییر در سیاست‌های اقتصادی، سیاسی، تجاری و اجتماعی سایر کشورها استفاده نکنند.^[۴۰]

کنفرانس تجارت و توسعه ملل متحد (آنکتاد) در قطعنامه‌ای تحت عنوان «عدم قبول اقدامات اقتصادی قهرآمیز» تصریح می‌کند که: تمام کشورهای توسعه یافته باید از اعمال محدودیت‌های تجاری، محاصره، ممنوعیت معامله و سایر مجازات‌های اقتصادی مغایر با مقررات منشور ملل متحد… علیه کشورهای در حال توسعه، به عنوان شکلی از اجبار سیاسی که بر توسعه اقتصادی _ سیاسی و اجتماعی این کشورها اثر می‌گذارد، خودداری ورزند.^[۴۱]

تحریم‌های دولتی همچنین می‌تواند به عنوان ناقض حق توسعه، تلقی شود. در اعلامیه وین و برنامه عمل ۲۵ ژوئن ۱۹۹۳، حق توسعه به عنوان حقی جهانی و جدایی ناپذیر حقوق اساسی بشر محسوب شده است. بند ۴ قطعنامه کمیسیون حقوق بشر تحت عنوان «حقوق بشر و اقدامات قهرآمیز یک جانبه»، به صراحت محدودیتهای تجاری، محاصره، ممنوعیت معامله و مسدود کردن دارایی‌ها را به عنوان اقدامات مجبور کننده‌ای فهرست می‌کند که از لحاظ حقوق بشر جرم محسوب می‌شوند.^[۴۲]

اصل عدم مداخله در امور داخلی و خارجی کشورها، یکی از اصول شناخته شده حقوق بین‌الملل می‌باشد، که در اعلامیه‌ها، منشورها و کنوانسیون‌ها، مورد تأیید قرار گرفته است. از آنجا که در حقوق بین‌الملل عمومی هیچ قاعده‌ای وجود ندارد که کشورها را ملزم نماید که با تمام کشورها بدون تبعیض رابطه تجاری داشته باشند، لذا تخلف از منع مداخله ممکن است در موارد استثنایی مطرح گردد، آنهم با در نظر گرفتن انگیزه ها و اهداف کشور تحریم کننده، و اثرات ناشی از تحریم و رابطه وابستگی اقتصادی و آسیب پذیری میان کشورهای مربوطه. اما تحریم ثانویه که علیه کشورهای طرف ثالثی است که با کشور هدف در حال داد و ستد و معامله هستند، به عنوان مداخله غیرقانونی تلقی می‌گردد. ماده ۳۲ منشور حقوق و وظایف اقتصادی دولت‌ها اعلام می‌دارد که هیچ دولتی نمی‌تواند از اقدامات اقتصادی، سیاسی، یا هر نوع دیگر از این اقدامات، برای مجبور کردن دولتی دیگر به منظور فرمانبرداری از آن در اعمال حق حاکمیت خود، استفاده کند یا این اقدامات را تشویق نماید. قطعنامه ۲۱۳۱ مجمع عمومی (۱۹۶۵) نیز اشاره می‌کند که «هیچ دولتی حق ندارد به طور مستقیم یا غیرمستقیم به هر دلیلی در امور داخلی یا خارجی دولت دیگری مداخله کند.^[۴۳]

ممنوعیت‌ها و محدودیت‌های مربوط به استفاده از تحریم‌ها در بعضی از معاهدات دوجانبه تجارت و کشتیرانی همچنین در موافقتنامه عمومی تعرفه و تجارت ۱۹۴۷ (گات) و در معاهدات تشکیل دهنده گروه ها و جوامع اقتصادی درج شده است. یک ممنوعیت صریح ‌در مورد فشار اقتصادی در مواد ۱۵ و ۱۶ منشور سازمان کشورهای آمریکایی (۱۹۴۸) قید گردیده است.^[۴۴]

تکرار موضوع نامشروع بودن تحریم در قطعنامه‌ها و برخی معاهدات، نشان دهنده شکل گرفتن قاعده عرفی بین‌المللی در این خصوص می‌باشد. اگرچه مخالفت مستمر کشورهای غربی خصوصاًً ایالات متحده با نامشروع بودن تحریم‌های یک جانبه می‌تواند از اعمال قاعده عرفی ‌در مورد این کشورها جلوگیری نماید. با توجه به اینکه استفاده از تحریم‌ها به عنوان ابزار سیاست ملی در جهت تأمین هدف‌ها و منافع ملی نامشروع تلقی می‌شود، بسیاری از کشورهای توسعه یافته از جمله ایالات متحده مدعی هستند که این ابزار را به عنوان نوعی اقدام متقابل مسالمت آمیز در برابر کشورهای ناقض تعهدات بین‌المللی به کار می‌گیرند. یکی از مواردی که اشاره به آن ضروری است، اقدامات متقابل ایالات متحده علیه جمهوری اسلامی ایران است. دولت آمریکا ادعا می‌کند که دولت ج. ا. ایران در زمینه‌هایی حقوق بین‌الملل را نقض ‌کرده‌است. برای مثال، دولت ایران را متهم به همکاری با ‌گروه‌های تروریستی و پشتیبانی از آن ها می‌کند. یا ایران را متهم به نقض تعهدات خود در زمینه عدم دستیابی به سلاح هسته‌ای می‌کند. از این رو انواع تحریم‌ها را علیه ایران در داخل تصویب و به اجرا می‌گذارد.