در نتیجه می توان گفت: اولین شرط تحقق عنصر مادی جرم سقط جنین، وجود قبلی جنین زنده است ‌بنابرین‏ اگر زن آبستنی نباشد به جهت غیر ممکن بودن سقط جنین محسوب نخواهد شد .

مثلا گاهی ممکن است زن حامله دچار بچه خوردی که اصطلاح علمی آن مول است شده باشد بچه خوری عارضه ای است که درماه های سوم ‌و پنجم حاملگی به وجود می‌آید ‌به این طریق است که تمام یا قسمتی از جفت فاسد شده وتبدیل به توده هایی شبیه انگور می‌گردد بعدازمدتی تمام حفره داخل رحم به وسیله این توده پرشده وبدین ترتیب جنین ازبین می رود. در این جا به لحاظ اینکه جنین مرده می‌باشد عمل مرتکب برروی زن منطبق برجرم سقط جنین نخواهد بود.^[۱۰۰]

بند چهارم : اثبات رابطه سببیت:

زمانی سقط جنین مجوز می شود وقابل مجازات است که بین عمل مرتکب و فعل مجرمانه رابطه سببیت وجود داشته باشد، ‌بنابرین‏ درماده ۶۲۲ق.م.ا مقرر شده :«هرکس عالماً وعامداً به واسطه ضرب یا اذیت وآزار زن حامله موجب سقط جنین وی شود…» باید میان ضرب یا اذیت وآزار با سقط جنین رابطه علیت وسببیت باشد مثلا اگر زنی ازترس کسی فرار کند یا کسی اورا تعقیب نماید واوبدود وجنین خودرا سقط نماید ممکن است مشمول این ماده نشود، زیرا میان ترساندن یا تعقیب وسقط جنین رابطه مستقیم وجود ندارد ودویدن که عمل ارادی زن حامله است موجب سقط جنین شده است^[۱۰۱] .یا دربرخی موارد، ممکن است که ضربه ای هرچند شدید باشد موجب پارگی رحم و سقط جنین نگردد.^[۱۰۲]

‌در جرائم مقید به نتیجه مثل سقط جنین ، صرف اثبات ارتکاب به عمل وقوع نتیجه، برای انتساب به مرتکب کافی نیست ‌و احراز رابطه بیست ضروری است ومقنن درماده ۶۲۲ق.م.ا با استفاده ‌از اصطلاح «به واسطه موجب» ‌بر ضرورت احراز این رابطه تأکید می‌کند.

رابطه سببیت بین عمل وفعل مجرمانه به نظریه کارشناس فنی (پزشکی قانونی) بستگی دارد گاهی ممکن است ضربه اگر شدید باشد، موجب سقط جنین نگردد وسقط دلیل دیگری داشته باشد مثل سقط جنین عادی/ مرضی)که علائم خاص خودرا دارد بدیهی است در این مورد رابطه سببیتی بین عمل مرتکب ونتیجه حامله ازجرم وجود نداردونمی توان عمل را به کسی منتسب نمود تا اورا مسئول آثار اعمال خود بشناسیم.

گفتار سوم: رکن معنوی سقط جنین :

گاه مرتکب عمل هم قصد فعل دارد وهم قصد نتیجه که اصطلاحاً می گوییم دارای قصد مجرمانه یا سوء نیت بوده ‌و مرتکب جرم عمدی شده است، اما در برخی موارد مرتکب جرم، عمل خودرا به اراده انجام می‌دهد ولی نتیجه حاصل را ازآن نمی خواهد وگاهی حتی این نتیجه را نیز پیش‌بینی نمی کند که در این صورت عنصر روانی جرم از خطا تشکیل شده وجرم ارتکابی غیر عمدی یا خطئی خوانده می شود^[۱۰۳] ‌در سقط جنین عمدی، مرتکب هم باید به حامله بودن زن علم داشته باشد (سوء نیست عام) وهم قصد قطع نمودن رشته تکاملی جنین(سوء نیت خاص).

دوواژه درعالماً وعامداً مذکور درصدر ماده فوق، دلالت صریح برعمدی بودن این جرم دارد ‌بنابرین‏ ‌در سقط جنین عمدی مرتکب باید با علم به حامله بودن زن وبه قصد سقط جنین اقدام کند اگر ایراد صدمه به زنی حامله بدون اطلاع ازحامله بودن وی وبدون این که نتایج حاصله قابل پیش‌بینی باشد، منجر به سقط جنین شود مرتکب مشمول مقررات سقط جنین عمدی نخواهد بود وتحت عنوان ضرب وجرح عمدی زن حامله وسقط جنین غیر عمدی محکوم خواهد شد .

بند اول :رکن معنوی سقط جنین عمدی:

سقط عمدی جنین درتاریخ جوامع گوناگون بشری دارای سابقه دیرینی است حفظ سلامت جسمی مادر، فرار ‌از مسئولیت نگهداری فرزند، آسیب های جسمی جنین ‌و پرهیز از بی آبرویی برخاسته ‌از تولد فرزند نامشروع ،مهمترین انگیزه های سقط جنین درطول تاریخ بوده اند. دراسقاط جنین عمدی، مرتکب باید با علم به حامل بودن زن وبه قصد سقط حنین اقدام نماید ‌در ایراد صدمه، درصورتی که صدمات ‌و ضربات وارده بریک زن آبستن بدون اطلاع ازحامله بودن وی وبدون اینکه نتایج حاصله قابل پیش‌بینی باشد منحر به سقط حمل می شود مشمول مقررات سقط جنین عمدی نبوده واین قبیل موارد با احراز خطای مقصر به عنوان سقط جنین غیر عمدی مطرح می شود.^[۱۰۴]

رکن معنوی سقط جنین عمدی متشکل ازدودسته است، الف: سوء نیت عام ‌و خواست انجام عمل مجرمانه وبه کاربردن وسایل وروشهای سقط جنین .ب: سوء نیست خاص: خواست تحصیل نتیجه مجرمان(سقط جنین)

‌بر اساس ماده ۲۰۶ قانون مجازات اسلامی سابق ونظریه مشورتی اداره حقوق قوه قضائیه مبنی بروحدت ملاک تعاریف مذکور درماده ۲۰۴قانون مجازات اسلامی وماده ۲۷۰ این قانون، موارد سقط جنین عمدی عبارتند از:

۱-مرتکب با انجام دادن کاری قصدسقط جنین دارد، خواه آن کارنوعاً ساقط کننده جنین باشد خواه نباشد ولی درعمل سبب سقط جنین شود.

۲-مرتکب عمداً کاری را انجام دهد که نوعاً ساقط کننده باشد هرچند قصد سقط جنین نداشته باشد.

۳-مرتکب قصد سقط جنین نداردوکاری را که انجام می‌دهد نوعاً ساقط کننده نیست ولی نسبت به طرف براثر بیماری یا ناتوانی وامثال آن ها نوعاً ساقط کننده باشد ‌و مرتکب نیز به آن آگاه باشد.

بند دوم :رکن معنوی سقط جنین غیر عمدی:

‌در سقط جنین عمدی مرتکب باید با علم به حامله بودن زن وبه قصد سقط جنین اقدام کند. اگر ‌در ایراد صدمه به زنی حامله بودن اطلاع ازحامله بودن وی و بدون اینکه نتایج حاصله قابل پیش‌بینی باشد منجر به سقط جنین شود، مرتکب مشمول مقررات سقط جنین عمدی نخواهد بود وتحت عنوان ضرب وجرح عمدی زن حامله وسقط جنین غیر عمدی محکوم خواهد شد .

در نتیجه شخص ضارب باید قصد ضربه وتلف کردن جنین را داشته باشد یا مرتکب عملی شود که موجب سقط جنین شود درغیر این صورت سقط جنین غیر عمدی است مقنن درمقام بیان مقررات مربوطه به عوامل توجیه کننده مسئولیت به شرح بند ۲ماده ۵۹ قانون مجازات اسلامی سابق، یکی از اعمالی را که قانوناً جرم محسوب نمی شود چنین ذکر ‌کرده‌است .^[۱۰۵]

درهرنوع عمل جراحی یا طبی مشروع که با رضایت شخص یا اولیاء یا سرپرستان نمایندگان قانونی آن ها ورعایت موازین فنی وعلمی ‌و نظامات دولتی انجام شود، درموارد اخذ رضایت ضروری نخواهد بود» وبا توجه به بند مذکور اگر سقط جنینی اتفاق می افتد غیر عمدی محسوب می‌گردد.

گفتار چهارم : مجازات جرم سقط جنین

قانون گذار سابق به موجب ماده ۱۸۰قانون مجازات ونیز موادی ازقانون تشدید مجازات رانندگان متخلف، ضمن بیان احکام جرم مذکور، سقط جنین را جرمی مستقل ‌از قتل به حساب می آورد، چنان که درقوانین موضوعه غالب ممالک جهان، سقط حمل درموضوع قتل وارد نشده سقط جنین عمدی را نیز قتل عمدی تلقی ننموده اند، درقانون مجازات عمومی حسب مورد برای جرم سقط جنین ،حبس جنایی درجه یک یا حبس جنحه ای درنظر گرفته شده بود.

مجازات دیه وتعزیر درقبال جنایت عمدی برزدن حامله است مرتکب به یک تا سه سال حبس به ازای ارتکاب سقط جنین عمدی نیز محکوم می شود این مجازات تابع سن جنین نبوده ‌و تفاوتی میان جنینی که روح درآن دمیده شده ونشده نیز نخواهد بود وهمان طور که م یدانید ناقص الخلقه بودن یا ناشی از زنا بودن جنین تاثیری درمجرمانه بودن سقط جنین ندارد.

ماده ۱۲- حکم به مجازات یا اقدام تامینی و تربیتی و اجرای آن ها باید از طریق دادگاه صالح، به موجب قانون و با رعایت شرایط و کیفیات مقرر در آن باشد.

۱-۱-۲-۴- مسئولیت مدنی دولت

در هر مورد که شخص ناگزیر از جبران خسارت دیگری باشد، می‌گویند در برابر او «مسئولیت مدنی» دارد. مسئولیت لازمه داشتن اختیار است. انسان آزاد و عاقل از پیامد کارهای خویش آگاه و مسئول آن است. به همین جهت، نیچه حکیم آلمانی از مسئولیت به عنوان امتیاز یاد می‌کند و پاره ای از نویسندگان فرانسوی قدرت غیر مسئول را ظالمانه و انسان بی مسئولیت را عامل آشفتگی دانسته اند. ‌بنابرین‏، مسئولیت شخص نسبت به جبران خسارت ناشی از اعمال خود قاعده ای طبیعی و موافق قاعده است.

بر مبنای این مسئولیت، رابطه ی دینی ویژه ای بین زیان دیده و مسئول به وجود می‌آید؛ زیان دیده طلبکار و مسئول بدهکار می شود^[۱۷]

‌بنابرین‏ یکی دیگر از ضرورت های تنوع عقوبت های متناسب، لزوم ایجاد نظم به هر نحو ممکن است توضیح اینکه به حکم عقل و ضرورت فقه برقراری نظم و انضباط در جامعه و جلوگیری از هرج و مرج و تجاوز به حقوق دیگران یکی از وظایف حکومت است. حاکم باید بتواند برای برقراری امنیت و حفظ حقوق عامه در جامعه اسلامی این اختیار را داشته باشد که ‌در مورد هر جرم ارتکابی و تجاوز و تعدی کیفر مناسب برگزیند مهمترین دلیل تنوع مجازات‌های تعزیری ملاک تشریع عقوبت از دیدگاه شارع است، زیرا مجازات اسلامی اساسا به منظور تطهیر مجرم و جامعه از آلودگی و نگه داشتن بزهکار و دیگران از ارتکاب مجدد جرم است. پس عقوبت واحد نمی تواند در هر موردی مؤثر باشد بلکه ممکن است نسبت به برخی بیش از اندازه طاقت مجرم و یا بیش از اندازه ی جرم باشد و نسبت به برخی دیگر ممکن است هرگز بازدارنده نباشد و نیز اثر مثبت در بزهکار ایجاد ننماید. از این رو، به منظور تحصیل هدف و مقصود نهایی از مجازات باید حاکم اسلامی بتواند در هر مورد با ملاحظه نوع جرم و شدت اثر تخریبی آن و حال بزهکار و دیگر شرایط زمانی و مکانی، مجازات متناسبی را انتخاب نماید. این مطلب با نظر اسلام سازگار بوده و می‌تواند درتامین سلامت جامعه و مبارزه جدی و ریشه ای با فساد و هر گونه عملی که سلامت جامعه را تهدید نماید مؤثر واقع شود.

با عنایت به آنچه که گفته شد بنظر می‌رسد شریعت اسلام در باب انتظامات همانند باب معاملات دستورات خاص و بگونه ای تعبدی نیاورده است بلکه به بیان اصول کلی (قواعد عامه) پرداخته است که جزئیات و فروع (مواد قانونی) باید تحت ضوابط خاص و با رعایت قواعد عامه، و بررسی حوادث و پیشامدهای مختلف تحت عنوان قوانین و آیین نامه های مربوط توسط فقهای آزموده و صاحب نظران متخصص که عالم به احوال و اوضاع زمانه باشند تهیه و تدوین شود؛ بر این اساس حاکم و والی مسلمانان که تبلور اعمال اختیار او در این خصوص در دستگاه قانون گذاری است، می‌تواند با توجه به مصلحت جامعه و موقعیت زمانی مجازات های متناسبی را تعیین نماید بخصوص ‌در مورد مجازات های تعزیری که مربوط به تخلف از الزامات و تکالیف حکومتی است^[۱۸].

بهر تقدیر در فقه اسلامی،جبران خسارت ناشی از خطای قاضی درصدور حکم بر عهده ی دولت قرار گرفته است (خطاء الحاکم فی بیت المال) در واقع، در این مورد قاضی در ورود خسارت فاقد تقصیر است و چون مسئولیت امر قضا بر عهده دولت اسلامی است و قاضی برای حفظ مصالح مسلمین ‌به این شغل خطیر گمارده شده و به نام مسلمانان انجام وظیفه می‌کند، ‌بنابرین‏ ضمان خطای او در قضاوت بر عهده دولت اسلامی خواهد بود و این موضوع نوعی از مسئولیت دولت است

۱- ۲ مبانی ضمان بیت المال در پرداخت دیه

در این مبحث به قاعده «لایبطل دم امر مسلم» و ادله قاعده و فتوای فقها ‌بر اساس قاعده می پردازیم.

۱-۲-۱قاعده «لایبطل دم امر مسلم»

قاعده “لایبطل دم امرمسلم”قاعده هدر نرفتن خون مسلمان اززمره مهمترین قواعد باب دیات است.‌مراد از این قاعده که گاه به جای واژه”لایبطل”واژه های لایطل”ویا”لایهدر”به کاررفته است ان است که اگرمسلمانان محقوق الدمی کشته شود وقاتل وی به هرعلت قصاص نشود حال یا بدان علت که قتل صورت گرفته عمدی نبوده ویااگرهم عمدی بوده به علت موانع ثبوتی ‌یا اجرای قصاص نوبت به قصاص نرسد درهر صورت خون وی به هدر نمی رود وباید دیه نفس در ازای آن پرداخت شود از آنجا که دربرخی روایات واژه ی دم بدون به اضافه کلمه ای آمده است,برخی از این قاعده به نام قاعده ی ارزش خون یاد کرده‌اند اعم ازاین که مقتول مسلمان باشد یا نباشد.

آنچه به مبحث ما مربوط می شود این است که دربرخی از روایات به پرداخت دیه ‌از بیت المال حکم شده است,همچون فرار قاتل عمدی که به او دسترسی نیست ونه مالی دارد که از آن دیه مقتول داده شود .ونه اقاربی دارد تا دیه مقتول رابپردازند.

‌در روایت صحیحه ابی بصیر می‌گوید:ازامام صادق(ع)درباره ی حکم مردی سوال کردم که مردی را عمدً به قتل رساند وسپس فرار ‌کرده‌است وبه او دسترسی نیست حضرت فرمودند:اگرمال دارد دیه کامل ازآن گرفته می شود وگرنه ازخویشاوندانش به نحو الاقرب فالاقرب گرفته می شود اگر خویشاوندی ندارد امام آن را می پردازد زیرا خون مسلمان باطل نمی شود .

حال مدعا دو چیزاست اول اینکه عبارت « لایبطل دم امر مسلم» یک قاعده یعنی حکم کلی و فراگیر است توضیح اینکه ‌در روایت بیان شده که دیه مقتول ‌از بیت المال داده می شود وعلت آن هم “باطل نشدن خون مسلمان”است.‌به این معنا که اگر دیه ای برای مقتول داده نشود خون مسلمان به هدر می رود حال در کنار این موارد مواردی است که به آن اشاره نشده مثل خودکشی قاتل عمدی,کشته شدن قاتل عمدی توسط شخصی غیراز ولی دم وبدون اذن وی قتل چندنفر توسط یک نفر به نحو عمد وقصاص وی در مقابل یکی از مقتولین، فوت قاتل عمدی بدون اینکه فرار کرده باشد .

اعسار قاتل شبه عمدی از پرداخت دیه اعسارعاقله از پرداخت دیه ، ونبودن مالی برای قاتل تا با آن دیه مقتول پرداخت گردد .

درپایان این قسمت گفتنی است که ممکن است گفته شود « دم وخون »خصوصیتی ندارد و ‌در مورد همه ی جنایات اعم از اینکه به صورت قتل باشد یاجرح یا قطع عضووسلب منافع میتوان به مسولیت بیت المال قائل شد زیرا در این زمینه میتوان از صحیحه ابی عبیده بهره جست^[۱۹].

روایاتی‌ که‌ دلالت‌ بر پایمال‌ نشدن‌ خون‌ مسلمان‌ دارد، به‌ حدی‌ شایع‌ است که ‌مضمون‌ آن‌ به صورت‌ یک‌ قاعده فقهی‌ با نام “قاعده لایبطل دم امری مسلم” درآمده‌ است‌. مقصود از این قاعده‌ بیان‌ اهمیت‌ خون‌ مسلمان‌ از جهت‌ ساقط نشدن‌ دیه ی مقتول‌ است‌. نتیجه ی قاعده ی مذکور آن است که هرگاه قاتل معلوم‌ نباشد و یا اگر قاتل‌ معلوم‌ است‌ امکان‌ گرفتن‌ دیه‌ از او به‌ دلیل‌ متواری‌ بودن‌، فقر یا مورد دیگری‌ وجود نداشته باشد، پرداخت دیه ی مقتول بر عهده ی بیت‌المال‌ قرار می‌گیرد؛ زیرا در غیر این‌ صورت‌ خون‌ مقتول‌ پایمال‌ می‌گردد.

درباره “قاعده‌ لایبطل‌” نکات‌ ذیل‌ حائز اهمیت‌ است :

۱- در فرضی‌ که‌ قاتل‌ ناشناس‌ باشد و در عین‌ حال‌ هویت‌ مقتول‌ نیز مشخص‌ نباشد‌، همچنین در مواردی ‌که‌ مقتول‌ شناسایی‌ شده‌ اما ولی‌دم‌ او امام‌ مسلمین‌ یا نایب‌ اوست‌، عملاً دیه‌ای پرداخت نمی‌گردد. زیرا در چنین‌ حالتهایی‌ مسئول‌ پرداخت‌ دیه‌ همان‌ شخصی‌ است‌ که‌ دیه‌ را به‌ ارث‌ می‌برد؛ با این‌ توضیح‌ که‌ در این موارد بیت‌المال‌ از یکسو وظیفه‌ دارد دیه‌ مقتول‌ را بپردازد و از سوی‌ دیگر نیز وارث‌ دیه ی اوست.

کاربرد وسیعی در تمام ابواب فقه دارد. فقهاء تمام رخصتها و تخفیفات شرعی را ناشی از این قاعده می دانند. برخی از علمای اهل سنت در مقام تعریف استحسان آن را ترک عسر و صعوبت و اتخاذ آسانی و سهولت به جای آن بیان کرده‌اند، به عنوان مثال، سرخسی در کتاب المبسوط آن را ترک قیاس و اخذ آنچه منایب تر به حال مردم است و طلب سهولت در آنچه مورد ابتلای عام و خاص است دانسته است.

بسیاری این قاعده را نه تنها ‌در مورد احکام وجوبی که ‌در مورد احکام تحریمی نیز جاری می دانند. اما از مجموع آیات و روایاتی که به عنوان مدرک قاعده مورد استناد قرار گرفته اند چنین بر می‌آید که عنوان عسر و حرج تنها نافی تکلیف ناشی از احکام وجوبی است. سختی و مشقت به تنهایی موجب جواز ارتکاب اعمال حرام نمی گردد. مگر آنکه به حد اضطرار برسد در این باره از پیامبر اکرم نقل شده است که فرمود:«ما نهیتکم عنه فاجتنبوه و ما أمرتکم به فافعلوا منه ما استطعتم». ‌بنابرین‏ عنوان نافی تکلیف ناشی از احکام تحریمی اضطرار است نه عسر و حرج.

بسیاری از تحقیقات مبتنی بر قاعده نفی عسر و حرج، بویژه در زمینه عبادات، توسط شارع تشریع و بیان گردیده اند، مانند: جواز تیمم به جای غسل یا وضو، و موکول نمودن روزه به وقتی غیر از ماه رمضان برای اشخاص مریض و مسافر، و یا جواز پرداخت فدیه به جای آن، و جواز قصر نماز به وسیله مسافر. برخی از فقهاء ضرر را نیز مانند عسر و حرج از عناوین ثانویه شمرده اند که موجب رفع حکم شرعی می شود. اما همان طور که در جای خود بیان گردد، ضرر به خودی خود از عناوین ثانویه رافع تکلیف نیست مگر آنکه به حدی برسد که عرفاً قابل تحمل نباشد، در این صورت از مصادیق عسر و حرج محسوب خواهد گردید. به همین سبب است که بسیاری از فقهاء عنوان حرج و ضرر را همراه با هم و گاه به صورت مترادف استعمال کرده‌اند.

قاعده نفی عسر و حرج در عقود و معاملات نیز کاربرد فراوان دارد و در بسیاری موارد، موجب عدم لزوم عقد و معامله می شود. یکی از مبانی خیاراتی نظیر، خیار عیب، خیار غبن، خیار تأخیر ثمن، خیار تخلف شرط و تخلف وصف، خیار تعذر تسلیم، خیار تفلیس و اخذ به شفعه قاعده مذکور است. زیرا در تمام موارد جریان این گونه خیارات،لزوم وفای به عقد برای طرف متضرر موجب عسر و حرج است. با این وجود باید توجه داشت که در این قبیل موارد، عسر حرج علت حکم نیست، ‌به این معنا که حکم دایر مدار آن نیست، بلکه حکمت تشریع است. به همین سبب حتی برای اشخاص که لزوم معامله یا عدم اخذ به شفعه، عسر و حرجی به همراه ندارد، حق فسخ معامله و اخذ به شفعه وجود دارد.

گاه قاعده نفی عسر و حرج موجب می‌گردد تا برخی امور که در حال عادی رعایت آن ها شرط صحت معامله محسوب می شود، از شرطیت ساقط گردند، به عنوان مثال، برخی فقهاء استعمال لفظ به طور کلی، یا استعمال الفاظ به خصوص را در انشای ایجاب و قبول و یا عربیت را شرط صحت معامله می شمارند، بر فرض قبول عقیده این دانشمندان، بدون تردید در مواردی که استعمال لفظ یا الفاظ مخصوص برای طرفین معامله یا یکی از آن ها متعذر باشد، و یا تعلیم تلفظ به آن الفاظ برای آنان موجب مشقت باشد یا در جریان انعقاد عقد ایجاد اشکال نماید شرطیت این امور ساقط و انعقاد عقد به وسیله اشاره یا با استعمال الفاظ دیگر مجاز می‌گردد.(محقق حلی ۱۳۷۵ ،۲:۲۱۷) مثال دیگر در این باره موردی است که دختری بخواهد با شوهری که همتای او است ازدواج نماید اما پدر یا جد پدری وی بخواهند، بدون سبب معقول، با عدم اذن خود مانع ازدواج وی شوند، در این صورت، بنابر قول کسانی که اذن پدر یا جد پدری را شرط صحت نکاح باکره رشیده می دانند، شرطیت ادن مذکور ساقط می شود.(شهید ثانی ۱۳۷۹،۲:۵۷).

ماده ۱۰۴۳ قانون مدنی ایران در این مورد به دختری که پدر یا جد پدری بدون علت موجه از دادن اجازه ازدواج با او مضایقه کنند، اجازه داده شده است با معرفی کامل مردی که می‌خواهد با او ازدواج کند و شرایط نکاح و مهری که بین آن ها قرار داده شده است، از دادگاه اجازه ازدواج را کسب نماید.

از جمله آثار مهم قاعده نفی عسر و حرج در معاملات، معافیت معسر از ایفای دین تا زمان رفع اعسار او است. مستند این حکم آیه ۲۸۰ سوره بقره است که می فرماید: « . . . و ان کان ذوعسرۀ فنظرۀ الی میسرۀ» (قمی ۳:۳۵،۱۳۷۴) و اجماع مسلمین است. کسی که به سبب اعسار قادر به ادای دین خود نیست، پس از ثبون اعسار، یعنی عجز او از تأدیه دین، آزاد گذاشته می شود و مسکن، لباس و لوازم ضروری زندگی مناسب با شأن وی برایش به عنوان مستثنیات دین باقی می ماند و مجبور نیست برای ادای دین آن ها را بفروشد و یا به طلبکاران تسلیم نماید. برخی عقیده دارند اگر معسر صاحب حرفه یا کسب باشد، طلبکار می‌تواند او را به کار بگمارد و از درآمد وی اگر زاید بر مخارج خود و خانوادش، در حد متعارف باشد، بابت طلب خود از وی اخذ نماید. دینی که مشمول این قاعده می‌گردد اعم است از آنکه منشأ آن معامله باشد یا ضمان قهری و واجبات مالی شرعی مانند نفقه اقارب، صداق، اجرت حضانت و رضاع و غیر آن ها.

در قوانین ایران مقررات متعددی درباره اعسار مدیون یا کسی که ملزم به پرداخت مال است وجود دارد: ماده ۲۷۷ قانون مدنی مقرر می‌دارد: « . . . حاکم می‌تواند نظر به وضع مدیون مهلت عادّله یا قرار اقساط دهد»، و ماده ۶۵۲ قانون مذبور در باب قرض مقرر می‌دارد: « در موقع مطالبه حاکم مطابق اوضاع و احوال برای مقترض مهلت یا اقساطی قرار می‌دهد.» قانون اعسار، مصوب آذر ماه ۱۳۱۳، به کسی که به موجب حکم دادگاه به پرداخت مال در حق اشخاص محکوم شده است و یا علیه او ورقه اجراییه از اداره ثبت اسناد یا دفتر اسناد رسمی صادر شده است، و به واسطه عدم کفایت دارایی یا عدم دسترسی به مال خود قادر به پرداخت آن نیست، اجازه داده شده است با مراجعه به دادگاه و اثبات اعسار خود، موقتاً تا رفع حالت اعسار از پرداخت دین معاف گردد و یا ترتیب پرداخت دین به صورت اقساط برای وی داده شود. به موجب ماده ۳۷ قانون مذکور دادگاه و اداره ثبت در تعیین میزان و مدت وعده اقساطی که باید پرداخت گردد، عایدات بدهکار و معیشت ضروری او را در نظر بگیرند. ماده ۶۵ قانون اجرای احکام مدنی، لباس و اشیاء و اسبابی که برای رفع حوائج ضروری مدیون و خانواده او لازم است و آذوقه مورد نیاز یک ماه محکوم علیه و اشخاص واجب النفقه او و وسایل ابزار کار ساده کسبه و پیشه وران و کشاورزان را غیر قابل توقیف اعلام نموده است.

سؤالی که در اینجا قابل طرح است و آن اینکه آیا متعهد می‌تواند در صورتی که بر اثر تغییر اوضاع و احوال زمان انعقاد قرار داد، انجام تعهد برایش بیش از حد متعارف دشوار شود و یا موجب ضرر فاحش وی گردد، به طوری که قابل مسامحه نباشد، به استناد قاعده نفی عسر و حرج آن خودداری نماید؟

۲-۲-۳٫ قتل فرزند به وسیله پدر، مادر، جدپدری و قصاص آن ها در فقه امامیه و حقوق موضوعه

در مطالب مشروحه صفحه بعد اینکه اگر جد پدری، پدر و یا مادر مرتکب قتل فرزند شوند، کدام یک باید قصاص شوند؟ و کدامیک نباید قصاص شوند؟، به ترتیب ابتدا درفقه امامیه و آنگاه در حقوق موضوعه مورد بحث و بررسی قرار می‌گیرد.

۲-۲-۳-۱٫ قتل فرزند به وسیله پدر، مادر و جدپدری و قصاص آن ها در فقه امامیه

در مطالب ذیل به ترتیب ابتد قتل فرزند به وسیله پدر و سپس توسط مادر و جد پدری مورد بحث قرار گرفته است:

اول: قتل فرزند به وسیله پدر: یکی از شرایط معتبر در قصاص، انتفای پدری است، یعنی پدر به قتل فرزندش کشته نمی‌شود و براین مطلب ادعای اجماع شده است.^[۱۰۵]در این مورد امام صادق(ع) فرمودند : پدر بخاطر قتل فرزندش کشته نمی‌شود، اما فرزند بخاطر قتل عمدی پدرش کشته می‌شود.هرگاه پدر مرتکب قتل فرزندش شود از پرداخت دیه معاف نبوده بلکه واجب است دیه را به غیر خودش از ورثه بپردازد و خود او از دیه ارث نمی‌برد و نیز پدر هرگاه مرتکب قتل فرزند خود شود کفاره جمع برعهده اوست و البته به آنچه حاکم صلاح بداند تعزیر خواهد شد.

دوم: قتل فرزند به وسیله جدپدری: ‌در مورد قتل فرزند به وسیله جدپدری و بالاتر دلیل خاصی وجود ندارد، اما همه فقها انتفای قصاص را در این مورد نیز پذیرفته‌اند، زیرا کلمه «اب» را که در روایات مربوط آمده است؛ شامل جدپدری نیز می‌دانند و حتی این حکم را ‌در مورد جدپدری قویتر دانسته‌اند.اما محقق حلی(ره) ‌به این حکم با دیده تردید نگریسته است.^[۱۰۶]

سوم: قتل فرزند به وسیله مادر: حکم عدم قصاص ‌در مورد قتل فرزند، اختصاص به پدر و جدپدری دارد. ‌بنابرین‏ شامل مادر و سایر اقوام نمی‌شود.یکی از شرایط قصاص آن است که قاتل و مقتول در دین مساوی باشند یا مقتول مسلمان باشد.اما در اینجا اگر پدر کافر نیز فرزند مسلمان خود را بکشد، قصاص نخواهد شد و این بخاطر عموم ادله عدم قصاص پدر به واسطه قتل فرزند است.^[۱۰۷]

۲-۲-۳-۲٫ قتل فرزند به وسیله پدر، جدپدری، مادر و قصاص آن ها در حقوق موضوعه

ماده۲۲۰ قانون مجازات اسلامی مقرر می‌دارد: «پدر یا جدپدری که فرزند خود را بکشد قصاص نمی‌شود و به پرداخت دیه قتل به ورثه مقتول و تعزیر محکوم خواهد شد.^[۱۰۸]

پدری که فرزند خود را می‌کشد، قصاص نمی‌شود اما از مجازات تعزیری معاف نیست و این مجازات در ماده ۶۱۲ قانون مجازات اسلامی پیش‌بینی شده است.«هرکس مرتکب قتل عمد شود و شاکی نداشته و یا شاکی داشته ولی از قصاص گذشت کرده باشد و یا به هر علت قصاص نشود درصورتی که اقدام وی موجب اخلال در نظم و صیانت و امنیت جامعه یا بیم تجری مرتکب یا دیگران گردد، دادگاه مرتکب را به حبس از ۲تا ده سال محکوم می‌کند. اداره حقوقی قوه قضائیه در نظریه شماره ۹۰۷۶/۷ – ۷/۱/۱۳۶۸ در این مورد چنین اظهارنظر ‌کرده‌است: «چنانچه پدری فرزند خود را به قتل برساند قابل تعقیب کیفری می‌باشد والنهایه به جای قصاص باید دیه بپردازد. ولی این امر ‌در مورد مادر تجویز نشده و درصورت ارتکاب قتل عمد فرزندش، مجازات او تابع مقررات مربوط به قصاص خواهد بود.^[۱۰۹]

۲-۳٫ حقوق مالی کودک بر ولی درمراحل مختلف و روش های تحقق آن در فقه امامیه و حقوق موضوعه ایران

یکی از انواع حقوقی که فرزندان در مراحل مختلف حیات خود نسبت به والدین و اجداد از آن برخوردارند حقوق مالی است. به همین خاطر در اینجا انواع حقوق مالی کودک در قبل از ولادت به شرح ذیل بیان شده است:

۲-۳-۱٫ حقوق مالی کودک بر ولی، قبل از ولادت در فقه امامیه و حقوق موضوعه

یکی از انواع حقوق مالی کودک بر ولی قبل از ولادت، دیه سقط جنین می‌باشد. بدین گونه که هرکس سبب سقط جنین شود اعم از مادر یا پدر و یا شخص ثالث، باید خسارت وارده را جبران نماید، و میزان خسارت از مرحله انعقاد نطفه تا خلقت کامل و دمیدن روح متفاوت است. که در مطالب صفحه بعد ضمن بیان مراحل مختلف رشد جنین در آیات قرآن به دیه سقط جنین مربوط به هرمرحله نیز پرداخته می‌شود.

۲-۳-۱-۱٫ دیه سقط جنین در فقه امامیه و حقوق موضوعه

هرکس سبب سقط جنین شود اعم از مادر یا پدر و یا شخص ثالث، باید خسارت وارده را جبران نماید بر همین اساس در مطالب زیر ‌به این موضوع ابتدا در فقه امامیه و آنگاه در حقوق موضوعه پرداخته شده است:

۲-۳-۱-۱-۱٫ دیه سقط جنین در فقه امامیه

مرحله اول: نطفه: که در واقع نقطه آغاز تشکیل جنین و ابتدای اهلیت است. خداوند در سوره مؤمنون آیه ۱۳‌می‌فرماید: «سپس او را (به صورت) نطفه‌ای در جایگاهی استوار قرار دادیم». دیه نطفه که در رحم مستقر شده، بیست دینار است.

مرحله دوم: علقه: که عبارت از خون لخته می‌باشد.خداوند در سوره مؤمنون آیه می‌فرماید: «آنگاه نطفه را به صورت علقه درآوردیم».دیه علقه چهل دینار می‌باشد.

مرحله سوم: مضغه: در این مرحله جنین به صورت گوشت درآمده است خداوند در قرآن کریم می‌فرماید: «ببین آن علقه را (به صورت) مضغه گرداندیم».دیه مضغه، شصت دینار است.

مرحله چهارم: عظام، در این مرحله جنین به صورت استخوان درآمده و هنوز گوشت نروئیده است خداوند در قرآن کریم می‌فرماید: «و آنگاه مضغه را استخوانهایی ساختیم». دیه عظام، هشتاد دینار می‌باشد.

مرحله پنجم: پوشیده شدن استخوان با گوشت، خداوند در قرآن کریم می‌فرماید :«بعداستخوانها را با گوشتی پوشاندیم». دیه جنین در این مرحله که هنوز روح در آن دمیده نشد، یکصد دینار است.^[۱۱۰]

مرحله ششم: دمیده شدن روح: خداوند در این مورد در کتاب قرآن می‌فرماید: «سپس (جنین را در) آفرینشی دیگر پدید آوردیم». دیه جنین در این مرحله که روح در آن دمیده شده است دیه یک انسان کامل است.^[۱۱۱]

۲-۳-۱-۱-۲٫ دیه سقط جنین در حقوق موضوعه

سرمایه فکری به دلیل اهمیت عناصر تشکیل دهنده آن سرمایه انسانی، سرمایه ساختاری، سرمایه مشتری ،سرمایه فیزیکی تأثیر قابل توجهی بر عملکرد سازمان‌ها خواهد داشت.(زاهدی،م و لطفی زاده،ف.۱۳۸۹،۶۳-۳۹). پژوهش ها و تحقیقات فراوان در زمینه تأثیر سرمایه فکری بر عملکرد مالی شرکت ها صورت گرفته است که می‌تواند به تحقیق (باسی و بورن ، ۱۹۹۹، ۴۳۲- ۴۱۴) ^[۱].در امریکا انجام شده است اشاره کرد. از سوی دیگر دنیای امروز، اقتصاد صنعتی را پشت سر گذاشته و وارد اقتصاد مبتنی بر دانش شده است . اقتصاد مبتنی بر دانش اقتصادی است که در آن تولید و بهره وری از دانش، نقش اصلی را در فرایند ایجاد ثروت ایفا می‌کند (چن و همکارانش ، ۲۰۰۵، ۳۹۶-۳۸۵)^[۲]. یکی از ویژگی های متمایز اقتصاد مبتنی بر دانش، جریان هنگفت سرمایه گذاری در سرمایه انسانی و تکنولوژی اطلاعات و ارتباطات است. اقتصاد دانش جدید به گونه بلقوه منابع نامحدودی ارائه می‌کند؛ زیرا ظرفیت انسانی برای ایجاد دانش نامحدود است . دارایی های نامشهود و سرمایه فکری سریعاً مکمل دارایی های فیزیکی می‌شوند.

سرمایه فکری شامل حاصل جمع دانش اعضای یک سازمان و کاربرد عملی دانش سازمان است) روس و روس ۱۹۹۷،۴۲۶-۴۱۳).^[۳] به بیان دیگر، سرمایه فکری عبارت است از مواد فکری از قبیل دانش و اطلاعات و مالکیت (دارایی) معنوی وتجربه که باعث ایجاد ثروت می‌شوند(استیوارت،۱۹۹۷)^[۴] . این تحقیق به دنبال بررسی روابط متقابل بین اجزای سرمایه فکری و اثرات آن برعملکرد سازمانی در بورس اوراق بهادار تهران می‌باشد. و از آنجا که سرمایه فکری مورد علاقه ‌گروه‌های متعددی همچون سهام‌داران، مدیران، پژوهش گران و سیاستمداران است، لذا اهمیت این پژوهش ، برجسته کردن نقش سرمایه فکری در ارزیابی عملکرد مدیران شرکت های پذیرفته شده در بورس است تا بدین وسیله نتوانند از سرمایه فکری خود بیشترین بهره برداری را داشته باشند. همچنین یافته های این پژوهش به مدیریت بهتر سرمایه فکری نیز کمک می کند.

۱-۱- بیان مسأله پژوهش

امروزه برای فراهم نمودن حداکثر شرایط لازم برای دستیابی به اهداف و استراتژی ها، سازمان‌ها نه تنها باید دارایی های نامشهود خود را شناسایی، اندازه گیری و مدیریت کنند بلکه می بایست همواره سعی کنند تا این گونه دارایی ها را به طور مستمر ارتقا و بهبود بخشند. واقعیت این است که سازمان‌هایی که نتوانند دارایی های دانشی خود را به طور مستمر ارتقا دهند، بقاء خود را با خطر از دست دادن و فنای خود، مبادله خواهند کرد.سرمایه فکری یک دانش سازمانی وسیع و گسترده است که مخصوص و منحصر به فرد، برای هر سازمان است که به آن اجازه می‌دهد که به طور پیوسته خود را با شرایط در حال تغییر انطباق دهد. سرمایه فکری به دلیل اهمیت عناصر تشکیل دهنده آن سرمایه انسانی، سرمایه ساختاری و سرمایه مشتری تأثیر قابل توجهی بر عملکرد سازمان‌ها خواهد داشت.(زاهدی،م و لطفی زاده،ف.۱۳۸۹،۳۹-۶۳). از طرفی ریسک یعنی هر پدیده ای که بتواند نتیجه حاصل از آنچه سرمایه گذار انتظار دارد را منحرف سازد.ریسک به دونوع نگرشی تقسیم بندی می شود ۱-نگرش بنیادی : ۱-۱ریسک های مالی (بازار سرمایه)، ریسک های تجاری(بازار محصول). ۲-۱ ریسک های مالی ، ریسک های غیر مالی ۲- نگرش نظریه نوین پرتفوی : ریسک های سیستماتیک ، ریسک های غیر سیستماتیک(راعی و سعیدی، ۱۳۸۵، ۹۳).

طبق دیدگاه مبتنی بر منابع شرکت، سرمایه فکری منابع مهمی هستند که شرکت ها را قادر به ایجاد مزیت رقابتی و عملکرد مالی برتر می نمایند.اندازه گیری سرمایه فکری به طور کامل و دقیق، می‌تواند ارزش و عملکرد شرکت‌ها را اندازه گیری کند چون در یک جامعه مبتنی بر دانش ، دانش بخش مهمی از ارزش یک کالا و نیز بخش مهمی از ثروت یک شرکت را تشکیل می‌دهد، و در نهایت باید گفت که شرکت‌ها نه تنها نیاز دارند تا دارایی های نامشهود خود را شناسایی ، اندازه گیری و مدیریت کنند، بلکه باید همواره سعی کنند تا این دارایی های نامشهود را به طور مستمر بهبود بخشند. به دلیل افزایش اهمیت نسبی سرمایه- های فکری (به عنوان مهم ترین بخش از سرمایه های کل شرکت ) در سود آوری پایدار و مستمر و بلند مدت ، اکثر شرکت ها در پی یافتن جواب هایی مناسب برای سؤالات اساسی زیر هستند.

۱- آیا رابطه ی معنی داری میان سرمایه های فکری با ریسک سیستماتیک شرکت ها و صنایع مختلف فعال در بورس اوراق بهادار وجود دارد.

۲- آیا رابطه ی معنی داری میان میزان سرمایه های ساختاری با ریسک سیستماتیک شرکت ها و صنایع مختلف فعال در بورس اوراق بهادار وجود دارد .

۳- آیا رابطه ی معنی داری میان میزان سرمایه های انسانی با ریسک سیستماتیک شرکت ها و صنایع مختلف فعال در بورس اوراق بهادار وجود دارد .

۴- آیا رابطه ی معنی داری میان میزان سرمایه های فیزیکی با ریسک سیستماتیک شرکت ها و صنایع مختلف فعال در بورس اوراق بهادار وجود دارد .

۵- آیا اندازه شرکت بر روابط سرمایه فکری با ریسک سیستماتیک تأثیرگذار است.

۵-۱- اهمیت و ضرورت پژوهش

همان‌ طور که در مباحث قبل بیان شد امروزه نحوه استفاده از دارایی های نامشهود تأثیر بسیار مهمی بر بقا و موقعیت سازمان‌ها دارد به طوری که این موضوع باعث به وجود آمدن حوزه مطالعاتی و تحقیقاتی جدیدی در مدیریت شده است. مار^[۵] و همکارانش دلایلی را برای توجه و اندازه گیری سرمایه فکری برشمردند که عبارت است از :

۱- کمک رساندن به سازمان‌ها برای تنظیم استراتژیها

۲- ارزیابی اجزای استراتژی ها

۳- کمک به تصمیمات گسترش و تنوع آن ها

۴- استفاده از نتایج اندازه گیری سرمایه های فکری به عنوان مبنایی برای جبران خدمات.

۵- اندازه گیری ارزش و عملکرد شرکت ها^[۶].