۴- تنظیم سند رسمی و حضور در دفترخانه رسمی مقدمه ضروری ثبت انتقال در دفتر املاک است، در نتیجه تملیک و بیع ان ها در ان دفتر صورت می پذیرد و نباید ان را شرط متاخر یا از اثار عقدی پنداشت که با امضای سند عادی واقع شده است. این پندار در صورتی منطقی می نمود که ثبت مفاد سند عادی نیز در دفتر املاک امکان پذیر بوده ولی در وضع کنونی که لازم است ایجاب و قبول با معرفی شاهدان و معرفان در حضور مامور رسمی ( سردفتر ) انجام شود، ملازمه با لغو بودن همه این تشریفات و اعلام ها و امضاهای مکرر اسناد رسمی دارد.
پذیرفته شدن اسناد عادی در معاملاتی که مواد ۴۶ و ۴٧ ق.ث به ان اشاره کردهاست، نه تنها با مفاد ماده ٢٢ تعارض ندارد، در تأیید ان نیز هست. از جمع این مواد درباره املاک ثبت شده چنین بر میآید که قانون گذار فقط معامله با سند رسمی را مؤثر در انتقال میداند و اسناد عادی را نمی پذیرد. ثبت در دفتر املاک از لوازم اداری تنظیم سند رسمی انتقال است و تأخیر در ان مانع از انتقال ملک و نفوذ معامله نمی شود، ولی تنظیم سند و امضای ان در حضور سردفتر، بگونه ای که مفاد ان قابل ثبت در دفتر املاک باشد، از شرایط انتقال است.
بنابرین با ثبت اسناد و املاک، بحث و گفتگو در مورد صحت تاریخ و اصالت مندرجات و امضای ذیل سند، از بین می رود، ( ماده ٧٠ ق.ث ) و سند رسمی به عنوان یک دلیل روشن و خالی از بسیاری ابهامات به تحقق یک معامله و تعمد و یا تعلق مال معین به شخص خاص، دلالت میکند. ثبت اسناد و املاک همچنین راه را برای دخالت های لازم و فعالیت های مناسب نظیر وضع و اجرای مقررات مالیاتی برای معاملات و تعهدات و مقررات مساعد برای تصمیم و توسعه بهره برداری بهتر و مفید تر از املاک و اراضی، هموار میسازد. همچنین الزامی کردن ثبت معاملات مربوط به اموال غیر منقول، علاوه بر اهداف مذکور در بالا، جلوگیری از سوء استفاده مالکین از راه انجام معاملات متعارض نسبت به مال غیر منقول و دریافت مکرر وجه به عنوان ثمن یا قسمتی از آن، از طرف های متعدد معاملات است.
این نظر، هرچند در پاره ای موارد مورد پذیرش محاکم قضایی قرار گرفته و بر اساس ان تنظیم سند رسمی را برای انتقال املاک ضروری دانسته اند، اما نظر غالب حقوق دانان و رویه قضایی، غیر از نظر بالا است.[۷۹]
اصل حاکمیت اراده که با عبارات گوناگون در مواد قانونی ( از جمله مواد ١٩١ و ٣٣٩ ق.م) انعکاس یافته است، اقتضاء میکند که تا حد امکان هر ماهیت حقوقی را که اراده دو طرف یک قرارداد، انشاء میکند در عالم اعتبار و حقوق تحقق یابد و هیچ مانعی جلوی خلاقیت اراده انسان را نگیرد، مگر اینکه مانع مذبور، برخواسته از یک مصلحت نیرومند باشد که توان رویارویی با فلسفه مبانی اجتماعی و اقتصادی آزادی اراده را داشته باشد؛ مانند جلوگیری از تاثیر اراده در تشکیل معامله مربوط به مواد مخدر، به هدف پاسداری از سلامت نسل جوان، پس اصل مذبور در تفسیر قراردادها و قوانین مربوط همیشه همراه ما خواهد بود . دست کشیدن از حاکمیت اراده و اثار ان در برخورد با موانع قانونی همیشه مطلق نیست، بلکه با حدود و قلمرو مانعیت خاص قانونی متناسب بوده و ممکن است محدود به یک یا چند اثر حاکمیت اراده باشد. بنابرین در صورت تردید در این که ایا نص خاص مذبور به طور مطلق حاکمیت اراده را نفی میکند یا فقط جلوی پاره ای از آثار ان را میگیرد مقتضای اصل، شناختن اعتبار حاکمیت اراده به طور محدود و نسبت به اثاری است که مانعیت نص خاصی در برابر ان مسلم نیست.
با توجه به انچه در بالا ذکر شد، باید بگوییم فروش مال غیر منقول بدون تنظیم سند رسمی را نمی توان باطل دانست، بلکه باید ان را معامله صحیحی شمرد که پیش از ثبت سند ان در دفتر اسناد رسمی، نمی توان وقوع ان را به صرف ارائه سند عادی نزد ادارات دولتی و محاکم دادگستر، اشکار ساخت. برخی از نویسندگان حقوقی، عقد تشریفاتی را به دو قسم تقسیم میکنند:
۱- تشریفات مربوط به وجود عقد است یعنی اگر رعایت تشریفات نشود، اصلا عقد به وجود نمی اید.
٢- تشریفات مربوط به اثبات عقد است. و تنظیم سند رسمی در فروش اموال را از تشریفات مربوط به اثبات عقد می دانند و نه تشریفات مربوط به تحقق عقد.
به عقیده مرحوم دکتر سید حسن امامی[۸۰]، در قانون مدنی ایران عقود تشریفاتی که بدون انجام تشریفات باطل شناخته شود وجود ندارد و لزوم ثبت معاملات راجع به املاک و هبه نامه و صلح نامه و شرکت نامه برای اثبات ان در نزد مقالات صالحه است، نه انکه بدون ثبت معامله صحیح شناخته نشود.
در خصوص صحت فروش اموال غیر منقول بدون تنظیم سند رسمی دلایلی چند ابراز شده است که در ذیل به آن می پردازیم:
١- اصل صحت:
مطابق این اصل هر معامله ای که به وسیله طرفین انشاء می شود، باید صحیح تلقی گردد مگر اینکه خلاف ان اثبات شود. اصل مذبور که در ماده ٢٢٣ ق.م امده است و مبنای رواج ثبات بخشیدن به معاملات میباشد، هرگز نمی توان چشم پوشید مگر اینکه دلیل قانونی در تضاد با آن قرار گیرد. اثبات خلاف این اصل یعنی اثبات بی اعتباری یک معامله، با دو جهت ارتباط پیدا میکند:
الف- جهت موضوعی
ب-جهت حکمی و قانونی
در جهت موضوعی باید وضعیت عینی معامله انشاء شده، اثبات شود و در جهت حکمی لازم است، نصّ قانونی، بطلان و عدم صحت معامله دارای وضعیت مذکور را اعلام کرده باشد. در مورد فروش مال غیر منقول بدون تنظیم سند رسمی، فرض این است که جهت موضوعی که همان انشای معامله بدون تنظیم سند رسمی باشد، محرز است ولی از جهت حکمی، حکم به بطلان ان باید مستند به وجود نصّ قانونی بر بطلان اینگونه قرارداد باشد، که با بررسی مقررات موضوعه معلوم می شود، چنین نصی وجود ندارد. بلکه از برخی مقررات قانونی، صحت و اعتبار ان استنباط میگردد.
٢- در هیچیک از مقررات مربوطه بطلان و بی اعتباری فروش مال غیر منقول با سند عادی اعلام نشده است. ماده ۴٨ ق.ث هرگز دلالت بر بطلان بیع مال غیر منقول ندارد و منحصراً سند ثبت نشده ای را که باید به ثبت برسد، غیر قابل پذیرش در ادارات و محاکم اعلام کردهاست.
آقای دکتر شهیدی[۸۱] ماده فوق را چنین تفسیر و تبیین میکنند که: … آنچه در این ماده مورد توجه قانون گذار قرار گرفته است، سند معامله است، نه خود معامله و نسبت به وضعیت مسند یعنی خود معامله، حکمی مقرر نگردیده است، و بسنده کردن قانون گذار به اعلام غیر قابل قبول بودن سند در ادارات و محاکم و اعراض از به کار بردن اصطلاح حقوقی « بطلان معامله » با این که در مقام بیان اثار ثبت نشدن سند مذبور بوده است، قرینه ای قوی بر صحت قرارداد مربوط به مال غیر منقول میباشد. در اصطلاح حقوقی و در زمینه تحلیلی نمی توان غیر قابل قبول بودن سند معامله را مرادف با بطلان ان معامله دانست. اگر منظور قانون گذار باطل معرفی
