پاسخ ‌به این اشکال ، اولاً همان پاسخی است که اصحاب خود از عمل به خبر واحد و یا سایر امارات معتبره ظنیه داده‌اند و بین حکم واقعی و ظاهری جمع نموده اند.

چون مسئله جمع بین حکم ظاهری و حکم واقعی یکی از مسائل مهمه علم اصول است.

به هر حال همان طوری که عمده دلیل در حجیت امارات معتبره سیره عقلا است عمده دلیل در اعتبار ظن به مصلخت نیز سیره عقلا می‌باشد و سیره نمی تواند در یک مورد معتبر باشد و ‌در مورد دیگر معتبر نباشد و چون سیره را اصحاب در باب امارات معتبر می دانند. لازم است آن را در باب ظن به مصلحت نیز معتبر بدانندو اگر گفته شود در روایات بسیاری آمده است که مکلف نمی تواند به عقل ظنی خود عمل نماید و در بعضی از آن روایات فرموده اند : ان دین الله لایصاب بالعقول پس چگونه می توان با ظن به مصلحت ظنیه عمل کرد؟در پاسخ این اشکال می توان گفت مقصود از روایات مذکوره این است که نمی توان در احکام شرع به ظنونی عمل کرد که اعتبار شرعی نداسشته باشد اما ظنی که سیره عقلا بر عمل به آن قائم است و ردعی نسبت بخصوص آن به عمل نیامده است از شمول آن روایات خارج می‌باشد.

ثانیاًً در مصالح مرسله به ظنونی عمل می شود که با مصالح شرعی هماهنگ باشند و مجتهد جامع الشرایط این هماهنگی را از راه قوانین و اصول کلی اسلامی به دست آورده باشد این خود یک مزیتی است که در عمل به مصالح وجود دارد که در سایر امارات معتبره شرعیه نیست.

ثالثاً همان طوری که در ابتدای بحث مصالح مرسله گفته شد مقصود از ارسال مصالح آن نیست که شارع مصالح را به هیچوجه (وجودا و عدما) اعتبار نکرده باشد بلکه مراد از آن این است که شارع مقدس در یکایک موضوعات حکم خاصی را بیان نفرموده است.درآنجا گفته شدعدم وجودحکم خاصی در موضوعات نه تنها اشکالی را به وجود نمی آورد بلکه از محسنات شرع نیز می‌باشد،زیرا دین مقدس اسلام دینی است همیشگی و جاوید جزییات مصالح اموری هستند متغیر و متبدل،و این امر اقتضاء می کند که شارع مقدس یک سلسله اصول و ضوابط کلی وضع نماید تا بر اساس آن ها مصالح عمومی جامعه و مردم به طور کلی و شخصی حفظ گردد و صالح مرسله تحت آن ضوابط و اصول کلی قرار گیرند ‌بنابرین‏ عمل به آن ها عمل به ظن نمی باشد.

با این ترتیب روشن می‌گردد نزاع شیعی وسنی در مسئله مصالح مرسله یک نزاع لفظی بوده است و منشا این نزاع بر اساس آن بوده که دقت کافی در کلمه (ارسال) به عمل نیامده است فقیهان شیعه تصور می‌کردند مقصود اهل سنت از مصالح مرسله مصالحی هستند که مندرج تحت هیچگونه دلیل خاص و یا عامی قرار نگرفته باشند و فکر می‌کردند که عمل به مصالح مرسله عمل به ظن است و عمل به ظنی که دلیل بر اعتبار آن نباشد جایز نیست،اما با دقت در کلمات فقیهان اهل سنت معلوم می‌گردد که مراد از ارسال عدم وجود نص خاص در یکایک موضوعات است.

رابعاً از بعضی از روایات استفاده می شود که شارع مقدس به مصالح عباد در امور اجتماعی عنایت و توجه خاصی داشته استمثال در روایت تحف العقول آمده است( فکل ماموریه مماهو غذاء للعباد و قوامهم به فی امورهم فی وجوه الصلاح الذی لایقمیهم غیره مما یاکلون و یشربون و یلبسون و ینکحون و یملکون و یستعملون فی جمیع المنافع التی لایقیمهم غیرها و کل شیئی یکون فیه الصلاح من جهه من الجهات فهذا کله حلال بیمه و شرائه و امساکه و استعماله وهبته و عاریته)

از این روایت استفاده می شود که مصالح دو دسته هستند یک دسته از آن ها مصالحی هستند که مامور بها می‌باشند،یعنی شارع مقدس آن ها را اعتبار ‌کرده‌است و دسته دیگر مصالحی هستند که شارع مقدس به آن ها امر نکرده و اعتبار نشده اند،این دسته را در جمله (کل شیئی یکون فیه الصلاح ]که عطف بر جمله فکل ماموریه می‌باشد)بیان فرموده است.بدیهی است که عطف اقتضاء می‌کند که معطوف با معطوف علیه مغایرت داشته باشد.‌بنابرین‏ اگر اموری وجود داشته که مصلحت باشند اما ماموربها نباشند شارع مقدس عمل به آن ها را حلال دانسته است و این چیزی جز همان مصالح مرسله نمی باشد.(مرعشی،۱۳۷۳،ص۵۵)

‌در خاتمه لازم است ‌به این نکته توجه شود که اگر عمل به مصالح مرسله جایز نباشد و تعیین رئیس و رهبر برای سرپرستی جامعه و تشکیل حکومت و داشتن قوای سه گانه مقننه و مجریه وقضائیه و سایر امور مربوط به دولت که از طرف شارع مقدس نص خاصی برای آن صادر نگردیده و دلیلی بر اعتبار آن ها از طرف وی اقامه نشده است صورت نپذیرد، اساس و پایه حکومت متزلزل می‌گردد و مقصود فقیهان اهل سنت با توجه به مثالهایی که برای مصالح مرسله ذکر می فرمایند امری غیر از آنچه گفته شد نمی باشد.(همان،۵۶)

فصل چهارم

آثارفقهی حقوقی نظریه مقاصدالشریعه

مقدمه

کیفرهای خشن وحشیانه و غیرقابل فهم برای جهان مدرن که بخش عمده ای از مجموعه عناوین کیفری پس از انقلاب را هم در برمی گیرد مثال آشکارتری برای امکان بلقوه ی تکثر قرائت های فقهی در اثر آرای متنوع لغوی و پیش فهم های تفسیری است مرور دوباره ی این احکام غیر انسانی وظالمانه بی فایده نیست. زیزا درجرایمی که به آن اشاره خواهدشدخواهیم دید مجازات تعیین شده فقط استناد به ظواهربوده بدون اینکه قصدشارع یا مصلحت درنظرگرفته شود.

۴-۱- اعدام چیست؟

مجازات اعدام تحمیل قانونی مرگ به عنوان مجازاتی برای نقض قوانین جنایی ست.در طول تاریخ مردمان برای انواع مختلف حطاکاری به مرگ محکوم شده اند .در ایران اعدام به عنوان مهمترین کیفری که به حیات بزهکار خاتمه می‌دهد به صورت دار آویختگی اجرا می شود .این مجازات خشن برگشت ناپذیر و بی تاثیری در اصلاح بزهکار است.(نوربها،۱۳۸۰،ص ۲۴۳)

در اعدام به علت سقوط و آویزان شدن فرد از ارتفاع زیاد احتمال شکستگی و در رفتگی در مهره های گردن همچنین احتمال حدوث شوک وقفه ای و ایست قلبی زیاد است.ولی در مواردی که این حالت اتفاق نمی افتد .معمولا قلب تا بیست دقیقه همچنان به ضربان خود ادامه می‌دهد .(صناعی زاده،۱۳۸۷،ص ۱۴۵)

مجازات هایی که کیفر اعدام دارند:

۴-۱-۱- زنای با محارم

حد کشتن بر کسی که با محرم نسبی خود از زنان زنا کند مانند مادر و خواهر و عمه و خاله و برادرزاده و خواهرزاده.(شهید ثانی،۱۳۸۹،ص ۱۴۲)

ماده ۸۲ قانون مجازات اسلامی سابق زنا با محارم نسبی را قتل می‌داند و فرقی بین جوان و غیر جوان و محصن و غیر محصن نمی گذارد.(منصور،۱۳۸۱،ص ۴۷)

هرچند در قانون جدید مصوب ۱۳۹۲، این جمله از صدر ماده ۲۲۴ حذف شده است و از عنوان اعدام به جای قتل استفاده شده و این تغییر عنوان به جهت جنبه عمومی کیفر اعدام است که مناسب تر است از کیفر قتل می‌باشد،و در قتل های عمدی حق اولیاء دم بوده و واجد جنبه خصوصی.

زنا با زن پدر که موجب اعدام زانی است؛

در شرح لمعه آمده آیا زنا با زوجه پدر به زنا با محرم ملحق می شود؟دو قول آورده است.که قول دوم اصل عدم الحاق ایشان به محرم است و چون یقین به شمول حکم محرم نسبت به ایشان نداریم ،به اصالت عدم الحاق تمسک می‌کنیم(شهید ثانی،۱۳۸۹،ص ۴۳)

این مورد فقط در بند ب ماده ۲۲۴ قانون مجازات اسلامی ذکر شده است.

۴-۱-۲- زنای اهل ذمه با زن مسلمان