آخرین نظریه که به عنوان مبنای معافیت کیفری شخص مضطر ابراز شده، این نظریه است. طبق این نظریه، وقتی انسان خود را با دو ضرر متعارض مواجه می‌بیند (یکی ضرری که متوجه‌ی خود اوست و دیگری ضرری که متوجه‌ی دیگری است) در انتخاب یکی از آنها دچار حیرت گردیده و مضطر می‌شود و در این حالت، طبیعی‌ترین و منصفانه‌ترین حالت این است که اهمّ منفعتین و اقلّ الضررین را انتخاب کند. و قانونگذار نیز که وضع نمی‌نماید. در این راستا «سیسیرون» در کتاب «جمهوری» با الهام از تفکر یک فیلسوف یونانی می‌نویسد: «اگر غریقی که قوی‌تر است برای نجات خود، دیگری را به دریا پرتاب کند، کار عاقلانه‌ای است و اگر خود را فدا کند، عادلانه است ولی آدم عاقلی نیست».

( اینجا فقط تکه ای از متن پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

خلاصه اینکه سیسیرون نتیجه می‌گیرد: «فردی که از نظر اجتماع کمتر فایده دارد باید فدا شود».^[۸۲]
به نظریه‌ی فوق انتقاداتی شده است و دکتر عوض محمد در این خصوص می‌گوید: «منطقی نیست که صاحب حق بیشتر را در هنگام خطر آزاد بگذاریم تا از طریق تجاوز به حقوق کسی که هیچ دخالتی در ایجاد خطر نداشته است حقوق خود را حفظ نماید و صاحب حق کمتر را ملزم کنیم در مقابل مضطر هیچ‌گونه مقاومتی نکند و ضرر را متحمل شود».
در کتاب دیگر در رابطه با این اِشکال، قوی بودن جسمانی را مطرح نموده و حال آنکه سنجیدن میزان ضرر و نفعی که حادث شده بر اساس امور مادی تنها نیست بلکه موقعیت اجتماعی و اقتصادی و فکری نیز باید ملاحظه گردد. در هر حال آنچه که می‌توان ادعا نمود، اثبات نظریه‌ی تعارض منافع است و در بین حقوقدانان و اندیشمندان اسلامی از مقبولیت خاصی برخوردار است.
امروزه مفهوم قدیمی (یعنی فکری که معتقد بود حالت ضرورت خارج از محدوده‌ی نظم قضایی است ـ و اجبار غیر ـ قابل مقاومت به علت اضطرار و ضرورت که موجب سلب مسئولیت می‌شود)^[۸۳] جای خود را به موضوع ـ تعارض منافع مشروع واگذار کرده و قضیه از موضوع به محمول متوجه گردیده اما از جهت اینکه معافیت از مجازات را مقرون به عدالت بدانیم خواه از لحاظ محمولی وضعیت حقوقی که مخلوق تعارض منافع مشروع است و باید بالضروره یکی فدای دیگری شود، خواه از لحاظ موضوعی یعنی یک جبر معنوی که سالب مسئولیت است ممکن نیست مگر آنکه جرم را مشروع تلقی کنیم. پس نتیجه می‌گیریم اگر در حالت ضرورت مجازاتی دیده نمی‌شود برای آن است که مجازات در این حالات از لحاظ اجتماعی بر خلاف عدالت و بی‌اثر شناخته شده است.
گفتار دوم: مبنای شرعی
الف: آیات و روایات

1. 1. در آیات قرآن

اولین و مهم‌ترین منبع قاعده‌ی اضطرار، قرآن مجید است. فقیهان اسلامی به استناد دو دلیل، حکم آیات را به غیر از موارد مخصوص تعمیم داده‌اند و با وجود حالت اضطرار، انجام هر فعل و ترک آن را بر مضطر مباح ساخته‌اند.
دلیل اول، از آنجا که روایات معتبر اسلامی که از ناحیه‌ی معصومین صادر شده آیات قرآن را تفسیر می‌کنند و موارد زیادی در روایات وجود دارد که حکم آیات قرآن درباره‌ی حالت اضطرار را تعمیم داده و شامل مواردی غیر از خوردن و آشامیدن نموده است.
دلیل دوم: فقیهان بزرگ اسلامی به دلیل پذیرش قاعده مورد مختص نیست، حکم مربوط به آیات اضطرار را تعمیم داده و شامل مواردی می‌شوند غیر از خوردن و آشامیدن، بنابراین استنباط می‌گردد چنانچه حالت اضطرار تحقق پیدا کند، ترک و انجام فعل بر شخص مضطر مباح می‌گردد.
ترجمه‌ی آیات ۱۴۵ سوره انعام: «بگو نمی‌یابم در آنچه وحی شده به سوی من، حرام شده بر خورنده‌ای که می‌خورد آن را مگر اینکه مردار باشد یا خونی که ریخته شده باشد یا گوشت خوک که آن البته پلید و نجس است یا حیوانی که بیگناه کشته شده باشد که در کشتن آن «بسم‌الله» گفته نشده و به اسم بت‌ها ذبح شده و هر که مضطر شد که غیر حیوانات حرام گوشت چیزی نیابد و ستمکار بر امام زمانش نباشد و زیاده‌روی در خوردن گوشت آن حیوانات یا میته نکند ـ بلکه به قدر رفع ضرورت و سدّ رمق از آنها بخورد. پروردگار تو آمرزنده و مهربان است و بر او گناه ـ نگیرد.
ـ آیه‌ی ۱۷۳ سوره بقره می‌فرماید: »انما حرم علیکم المیتته ……فمن اضطر غیر باغ ولا عاد فلا اثم علیه الخ، این آیه تصریح به عامل اضطرار نموده است.
ترجمه: «بدانید که خدا حرام کرد بر شما مردار و خون و گوشت خوک و هر حیوانی را که به اسم غیر خدا کشته و در وقت کشتن آن حیوان «بسم‌الله» نگفته‌اند. پس هر کس مضطر و بیچاره باشد و تعدی در خوردن و زیاده‌روی نکند اگر از این‌ها بخورد، گناهی بر او نیست، البته خدا آمرزنده و مهربان است.
ـ ترجمه‌ی آیه‌ی ۱۱۵ سوره نحل: «خدا بر شما بندگان تنها مردار و خون و گوشت خوک را حرام کرد و آنچه را به نام غیر خدا ذبح کنند و باز از این حرام‌ها نیز اگر کسی مضطر و ناچار شود بی‌آنکه قصد تجاوز و تعدی از حکم خدا کند به قدر ضرورت بخورد بداند که خدا آمرزنده و مهربان است».
این آیه ی سوره ی بقره مشعر بر حرمت مردار و خون و گوشت خوک و آنچه که به هنگام ذبح نام غیر خدا بر آن گفته شود دارد مگر در حالت اضطرار که وضعیتی استثنایی است زیرا گاه اتفاق می‌افتد که حسب ضرورت انسان برای صیانت نفس و حفظ جان خویش که ناچار از اغذیه‌ی حرام باید استفاده کند مجبور به ارتکاب فعل حرام است ولی شارع مقدس در این راه دو شرط قائل شده است. زیرا به منظور اینکه حالت اضطرار بهانه‌ای برای استمرار و زیاده‌روی در خوردن اغذیه حرام نگردد و برای لذت، آن را نخورده باشد. دو کلمه‌ی «غیر باغٍ» و «لا عادٍ» را آورده است که اولی در این آیه به معنی «طلب کردن لذت» می‌باشد و دومی به معنی «تجاوز از حد ضرورت یا سدّ رمق و جوع».
البته در بعضی تفاسیر «باغ» به کسی که بر امام زمان خود خروج کند و «عاد» به دزد و قطاع‌الطریق نیز اطلاق گردیده است.^[۸۴]
جناب شیخ طبرسی مفسر بزرگ قرآن کریم در تفسیر خود می‌گوید: که بیشترین مفسرین عقیده دارند مراد اضطرار است که از روی گرسنگی عارض می‌گردد ولی مجاهد به نقل شیخ طبرسی عقیده دارد که منظور اضطراری که از روی «اکراه» و «اجبار» پیش آید و شخص از گرسنگی بر جان خود بترسد. در نتیجه بدین ترتیب سدّ رمق کند.^[۸۵]
نکته‌ی دیگر اینکه جمیع اجزای خوک از پیه آن گرفته تا سایر قسمت‌ها در دایره‌ی شمول حرمت حکم شرع است و چنانچه بیش از حد ضرورت خورده شود حرام خواهد بود.
کلمه‌ی «انما» که در آیه ذکر شده دلالت بر تأکید دارد نه جهت حصر، زیرا علاوه‌بر خوردن آنچه که در آیه ذکر شده خوردن چیزهایی دیگر نیز وفق موازین و احکام شرع حرام اعلام شده است.^[۸۶]
ـ ترجمه‌ی آیه ۱۱۹ سوره انعام: «و چه چیز است شما را که نمی‌خورید از آنچه ذکر شده است اسم خدا بر آن و حال آنکه تفضیل داده خدا برای شما آنچه حرام است (که حیوان مرده باشد یا کشته به اسم بت‌هایی که بت‌پرستان در وقت کشتن اسم بت بر آن بزنند، یا دیگر حیوانات که گوشتشان حرام و در سوره‌ی مائده آیه‌ی سوم ذکر شده است) بخورید از آن‌ها مگر آنچه که ناچار شوید به خوردن آن و بسیاری گمراه می‌شوند به خواهش‌های خودشان به غیر دانش، البته پروردگار تو داناتر است به آن‌هایی که از حد در گذشتند».
ـ ترجمه‌ی آیه‌ی ۳ سوره مائده: «حرام شد بر شما مردار و خون و گوشت خوک و هر حیوانی که در وقت کشتن آن «بسم‌الله» نگفته باشید و حیوان خفه شده یا به ضرب چوب و سنگ مرده یا از بلندی انداخته شده و جان داده و یا از شاخ زدن حیوانی دیگر مرده و یا حیوان درنده آن را خورده و بقیه آنجا مانده، مگر آنکه ذبح شرعی کنید آن را و حرام است هر چه که کشته باشند به اسم قربانی برای سنگ‌هایی که بت‌پرستان وا داشته‌اند و حرام است تقسیم کنید شتر کشته را بین خود به قرعه زدن به تیرها، این محرمات فسق است هر که بیچاره شود در گرسنگی و قاصد گناهی نباشد بخورد از آنچه که ذکر شده که حرام است، بقدر سدّ رمقی، البته خدا آمرزنده و مهربان است.^[۸۷]

1. 1. در روایات

یکی از منابعی که برای به دست آوردن احکام، مورد استفاده قرار می‌گیرد، روایات می‌باشند. و از آن در لسان فقهاء به سنت یاد شده است. در این رابطه احادیث و سخنان عدیده‌ای از پیامبر(ص) و امامان معصوم(ع) روایت شده است در یکجا گفته شده از امت من سه چیز برداشته شده و قول معروف‌تر دومی است که در این حدیث پیامبر(ص) فرمودند که از امت من نُه چیز برداشته شده که یکی از این نُه چیز، اضطرار یا فعل اضطراری عنوان شده است.^[۸۸]
این روایت از نظر سند صحیح و مسلم می‌باشد و نزد فقیهان و اصولیان دارای اعتبار زیادی است، این حدیث معروف به حدیث «رفع» می‌باشد. این اعتبار و مشهوریت به اندازه‌ای است که علمای اهل سنت به آن استناد جسته و در کتب فقهی خود ذکر نموده‌اند. راویان حدیث رفع همه‌ ثقه بوده و دانشمندان رجالی، اتفاق بر وثاقت این اشخاص دارند تا آنجایی که عده‌ای از این روات گرانقدر از اصحاب امام هادی(ع) و امام رضا(ع) و امام موسی‌بن جعفر(ع) و امام صادق(ع) می‌باشند.
پس حدیث رفع می‌تواند یکی از منابع مهم و معتبر حالت اضطرار قرار گیرد و به عنوان دلیل، قانونگذار او را در تدوین قانون احراز نماید.
حدیث رفع: رفع من امتی تسعه اشیاء: الخطاء و النسیان … و ما اضطر و الیه … یعنی: از امت من نُه چیز برداشته شده است. خطا و فراموشی و آنچه را ناچار و مضطر شوند که انجام دهند.
مثال روشنی که می‌توان در رابطه با اضطرار عنوان کرد، روایت زنی است که در حالت اضطرار، جهت رفع تشنگی خود، مرتکب زنا شده بود و به دستور حضرت علی(ع) کیفر حد بر وی مجری نشد، یعنی مسئولیت جزایی او مرتفع گردید.^[۸۹]
حدیث رفع به خاطر گشایش در کارها و امور رفع فشار و امتنان و ارفاق به مردم قانونگذاری شده است. بنابراین در هر جایی که حکمی وجود داشته باشد که باعث تضییع و فشار بر امت باشد، مسلماً آن حکم بر اساس این حدیث برداشته می‌شود. ولی اگر جایی برداشته شدن حکم بیشتر موجب فشار شود و تنگنا را بیشتر کند و گرفتاری را سخت‌تر کند. در این صورت حدیث رفع آن حکم را بر نمی‌دارد. و اضطرار اینگونه است. پس احکام وضعی در مورد اضطرار ممکن نیست برداشته شود. زیرا اگر برداشته شود اضطرار سخت‌تر می‌شود و مکلف فشار بیشتری متحمل می‌شود و نمی‌تواند خود را از گرفتار برهاند.
امام خمینی(ره) یکی از اصولیین عصر حاضر است. در کتاب «تهذیب الاصول» خود حدیث رفع را یکی از ادله اصل «برائت» دانسته و می‌فرماید: «در مواردی که در حدیث رفع تصریح به آن شده مکلف از عقاب و عذاب معاف می‌باشد».
این فقیه عالی‌مقام ضمن بررسی سند حدیث رفع می‌فرماید: شیخ صدوق(ره) حدیث رفع را به سند صحیح از امام صادق(ع) نقل می‌کند.^[۹۰]
آیت‌الله مکارم شیرازی در کتاب «انوار الاصول» حدیث معروف رفع را، معتبر دانسته و از لحاظ سند غیر قابل خدشه و قابل استناد دانسته است.
مرحوم میرزای نائینی نیز نظری مطابق امام خمینی(ره) ارائه داده است.
دانشمندان حدیث رفع را شامل احکام تکلیفی و وضعی می‌دانند و همچنین جهت رفع مسئولیت از شخص مضطر به آن استناد نموده‌اند. چنانچه شخصی در حالت ناچاری قرار بگیرد ضرورت اقتضاء می‌کند که فرد مضطر به اختیار خود کاری را انجام دهد که از حالت اضطرار بیرون آمده و از مجازات و کیفر معاف خواهد بود.
فقهای گرانقدر اسلامی در کتب فقهی خود از قبیل باب اطعمه و اشربه و یا حدود، مبحثی را در این زمینه گشوده‌اند و در نتیجه مواردی را که در اسلام حرام می‌داند و به وسیله‌ی عامل اضطرار مباح دانسته‌اند و دریچه‌ی گشایش و آسانی را در زمان مشکلات به سوی مردم باز نگاه داشته است.
امام خمینی(ره) در این رابطه می‌فرماید: «در هر موردی که حفظ نفس به ارتکاب حرام توقف داشته است، ارتکاب آن واجب است پس در چنین حال اجتناب از آن جایز نیست مثل آنجایی که عطش شدید پیدا کند و غیر از شراب، شربی دیگر نباشد و به اندازه رفع خطر واجب است شراب را بنوشد.^[۹۱]
در بین فقهای اسلامی «قاعده‌ی الضرورات تبیح المحذورات» که مستند به آیه‌ی ۱۷۳ سوره‌ی بقره می‌باشد مشهور بوده و اضطرار را یکی از عوامل رافع مسئولیت به شمار آورده‌اند و بر همین مبنا به عنوان سرقت در سال قحطی با تحقق شرایط را از مصادیق اضطرار و موجب سقوط حد دانسته‌اند.^[۹۲]
ب: در اجماعات فقهی و استلزامات عقلیه

1. 1. اجماع

در رابطه با پذیرش قاعده‌ی اضطرار در بین فقها ادعای اجماع هم شده و به عنوان یک امر معقول پذیرفته شده است، به این معنا که ارتکاب فعل حرام در صورت ضرورت از نظر عقلی مستوجب مجازات و عقوبت نیست، مخصوصاً جایی که ضرورت حفظ جان که عزیزترین ودیعه‌ی الهی به انسان محسوب می‌شود در نظر باشد.
در جایی که انسان در اثر تشنگی در حال مردن باشد عقل حکم می‌کند که حتی با خوردن شراب که ممنوع است یا گوشت مردار که حرام است، جان خود را نجات بدهد در غیر این صورت با دست خودش موجب مرگ و هلاکت خودش را فراهم کرده در حالی که می‌تواند خودش را نجات بدهد.
تمام فقها و حقوقدانان محترم اتفاق‌نظر دارند بر این مسئله که فرد مضطر زمانی که در حالت اضطرار قرار می‌گیرد در صورت ارتکاب فعل یا ترک فعل از مسئولیت جزایی معاف می‌باشد. و در مسئولیت مدنی شخص مضطر حقوقدانان دو دسته شده‌اند.
عده‌ای از فقها در این رابطه فرد مضطر را از مسئولیت مدنی مبرا دانسته‌اند و عده‌ای دیگر شخص مضطر را در مسئولیت مدنی ضامن دانسته‌اند. و قانونگذار اسلامی در حقوق موضوعه‌ی ایران ماده‌ی ۵۵ قانون مجازات اسلامی از آن پیروی نموده البته این دو دسته از فقها و حقوقدانان اسلامی بر مدعای خود دلایلی را ارائه فرموده‌اند که ذکر و پاسخ آن در مانحن فیه موجب خروج از بحث گشته. اما آنچه که استنباط می‌شود آن است که علمای اسلامی حالت اضطرار را مورد نظر قرار داده و به دلایل قرآنی و روایی استناد جسته و فرد مضطر را از مسئولیت جزایی مبرا دانسته است.
اجماعی نزد فقهای امامیه معتبر است و قابل استناد که کاشف از قول معصوم باشد و در غیر این صورت اجماع به ماهو اجماع معتبر نمی‌باشد. لذا در کنار ادله‌ی کتاب و سنت مستقیماً اجماع نمی‌تواند منبع واقع گردد بلکه ارزش اجماع از ناحیه‌ی قول معصوم(ع) می‌باشد. البته در این راستا دست یافتن به چنین اجماعی که کاشف از قول معصوم(ع) باشد مشکل بوده با توجه به اینکه مرحوم صاحب کتاب جواهر در مسئله‌ی اضطرار ادعای اجماع نموده است.

1. 1. استلزامات عقلی