بند دوم: نظریه ایقاع
با توجه به اینکه بر اساس بعضی قوانین و مقرات، املاک اشخاص بدون توجه به خواسته و قصد آن ها مورد تملک واقع می شود، لازم است به بررسی ماهیت حقوقی عمل مذبور پرداخته شود، در ضمن ماهیت حقوقی تملک با توافق در خصوص ثمن یا میزان خسارت نیز که عقد تحمیلی نامیده می شد. ایقاع، در لغت عرب از باب افعال، به معنی واقع ساختن و تحقق بخشیدن آمده است. در اصطلاح حقوقی عبارت است از ماهیت حقوقی یک طرفه ای که در قانون پیش‌بینی شده و به اراده انشایی شخص ایقاع کننده در عالم اعتبار تحقق پیدا می‌کند [۶۵].
گفتار دوم: مبانی و منابع تقدم حقوق عمومی بر حقوق مالکانه
در تقابل حقوق مالک و حقوق عمومی (اهمیت طرح های عمرانی) کش و قوس ها و ادله ای به چشم می‌خورد که هر یک در بستر مبانی فقهی و حقوقی، شایسته بررسی می‌باشند جمیع موضوعات فوق مستمسکی گردید که در این گفتار بدان اشاره می شود.
بند اول: مبانی تقدم حقوق عمومی بر حقوق مالکانه
الف: مبانی فقهی
نظام حقوق اسلامی به عنوان یک نظام حقوقی، مبتنی بر اصول و قواعدی است که فقهای عظام، در کتب خود با شناسایی برخی از این قواعد، به معرفی و توضیح و حدود دلالت هر یک پرداخته‌اند. برخی از این قواعد فقهی، قواعدی هستند که پایه و مبنای نیازهای حکومتی و عمومی است. به تعبیر دیگر، این قواعد به هنگام ضرورت و به وقت حاجت، حکومت اسلامی را برای حل مشکلات یاری می‌رساند. ذیلاً مهم‌ترین این قواعد را که بعضاً مؤید ولایت حکومت اسلامی و حاکم بر اشخاص و بعضاً نیز موید نفی ضرر در مواقع ورود ضرر است، بررسی می‌کنیم.
-
- مبانی مؤید ولایت؛ برخی از قواعد فقهی هستند که نشان دهنده ولایت حاکم اسلامی بر نفوس و اموال مردم است. این ولایت از باب ضرورت و حل مشکلات، جعل و وضع شده است. در فقه اسلامی، این ولایت را در ابواب مختلف می‌توان دید. ولایت حاکم بر اموال و ولایت حاکم بر ممتنع[۶۶] و مستنکف[۶۷]، از این قبیل است.
-
- مبانی مؤید نفی ضرر؛ در فقه اسلامی، قواعدی وجود دارد که دلالت بر نفی ضرر و پیشگیری از ورود ضرر دارد. به تعبیر دیگر، لسان مشترک این قواعد این است که در صورت وجود بیم ورود ضرر، باید از ورود و حدوث آن جلوگیری نمود و حتی در برخی موارد، پیشگیری از ورود ضرر، واجب شمرده شده است. قواعدی همچون «قاعده لاضرر»، «قاعده لاحرج» و «قاعده اضطرار و ضرورت» و شاید «قاعده اتلاف و تسبیب»، از جمله این قواعد نافی ضرر هستند. از آنجایی که مقررات ما، بعضاً مبتنی بر این قواعد می‌باشد، شایسته است از این قواعد به عنوان مبانی قانونی بحث شود. با این وجود، در این جا صرفاً از مهم‌ترین این قواعد، یعنی لاضرر[۶۸] که به نوعی نقش مادر برای دیگر قواعد مربوط به نفی ضرر را دارد، اشاره داشت.
ب: مبانی غیر فقهی
نظریاتی وجود دارند که می‌توان جایگاه این نظریات را، بیشتر نظام‌های حقوقی غرب دانست، هر چند که ممکن است درفقه اسلامی نیز به آن اشاراتی شده باشد، مقصود از این نظریات، توجیه حاکمیت عمومی و حاکمیت اراده عمومی بر اراده فردی اشخاص است. بر طبق این نظریات، حاکمیت یا به صورت انحصاری در اختیار شخص خاصی است و هموست که می‌تواند در خصوص حقوق اشخاص تعیین تکلیف نماید. با این که، صرف نظر از انحصاری بودن حاکمیت یا نبودن آن، اجتماع و جامعه در مقابل فرد اصالت دارد و در موارد تعارض بین حقوق اجتماع و فرد، این حقوق اجتماعی است که باید رعایت شود. در این قسمت، مبانی مؤید حاکمیت مطلق و مبانی مؤید اصالت اجتماع را به ترتیب بررسی می‌کنیم.
-
- مبانی موید حاکمیت مطلق؛ این نظریه به دنبال ریشه‌یابی حاکمیت در ماوراء طبیعت و منسوب ساختن آن به حاکمیت الهی یا حرکت روح جهانی است. بر این پایه، حاکمیت نه از آن مردم است و نه از آن شخص یا گروه اجتماعی که بردیگران سلطه یافته است. قدرت، ریشه ماورایی دارد و کم و بیش، نوعی جبرطبیعی در آن دیده می‌شود که محدود کننده نیز هست . در نظریه های الهی حکومت، چون سرانجام باید به تنظیم رابطه دولت و مردم منتهی شود. نمی‌توان حاکمیت را در آسمان رها کرد. باید این نیروی الهی به زمین رسد و در جهان خاکی به کار افتد. پس ناچار مقامی لازم است که به عنوان خلیفه یا امین، چنین سلطه‌ای را با خود داشته باشد. این مقام هر که باشد، در فرمانروایی اصیل نیست و منبع قدرت را در خود ندارد. امانتداری است که در عین حکمرانی، فرمانبر است و نمی‌تواند از هدف و مصلحتی که منشاء قدرت تعیین کننده است، منحرف شود و اقتدارش تا زمانی مشروع است که در همان مسیر گام بردارد و از امانت سوء استفاده نکند. روی سخن در این جا با روش اول در واگذاری قدرت و حاکمیت الهی است. معهذا همان گونه که قبلاً اشاره شد، این موضوع در حال حاضر تعدیل شده و در صورت وجود چنین گرایشی، حاکمیت الهی به جای انتقال به شخص، به دولت واگذار می‌شود. در وضع قوانین، این نظریه می‌تواند درنوع قانونی که تصویب می‌شود تأثیر بگذارد و چنانچه قرار باشد که قانونی، تکلیف حقوق مالکانه را روشن سازد، قانون‌گذار تحت تأثیر این تفکر، ممکن است قوانینی وضع کند که طبق این قوانین، قدرت دولت و سایر دستگاه‌های اعمال کننده قدرت، بر اراده های اشخاص و اموال آن ها توفق و برتری داشته باشد.
- مبانی مؤید اصالت اجتماع؛ به نظر پیروان این مکتب، هدف قواعد حقوق، تأمین سعادت اجتماع و ایجاد نظم در زندگی مشترک افراد است. پس اگر حقوق، فقط به زندگی و تأمین آزادی فرد توجه داشته باشد و نیازمندی‌های زندگی مشترک او را با دیگران فراموش کند، چگونه می‌توان ادعا کرد که به هدف نهایی خود رسیده است؟
برخلاف آنچه طرفداران حقوق فردی ادعا می‌کنند، از دیدگاه اجتماعی، فرد هیچ حق مطلقی در برابر منافع عموم ندارد. زندگی با دیگران، یک سلسله تکالیف گوناگون برای او به وجود آورده است و آزادی او، چه در زمینه‌های سیاسی و اقتصادی و چه در قراردادها، تا جایی محترم است که منافع عمومی آن را ایجاب کند .
در واقع، بر اساس تئوری فوق، حق مجرد از پیش تعیین شده‌ای برای مالکان وجود ندارد، بلکه حقوق مالکان، محدود به چیزی است که از مجموع قوانین و مقررات استنباط می‌شود. آنجا که حق مالک با مصلحت عمومی تعارض پیدا می‌کند، مصلحت عمومی مقدم بر مالکیت است و شایسته نیست که مالکیت، مانند سنگی مانع راه تحقق مصالح عمومی شود.
لذا هر چند مالک بر فضای بالای زمین و قرار آن مالکیت دارد، ولی این موضوع بدان معنا نیست که وی بتواند مانع از انجام اعمالی شود که مصلحت عمومی در آن است؛ مثل عبور خطوط تلگراف و تلفن. گاهی اوقات، مصلحت عمومی آن قدر در تعارض با حق مالکیت قرار می‌گیرد که باعث الغای حق مالکیت می‌شود و قانون در این موارد، تحت شرایطی می‌تواند، مالکیت خصوصی را به نفع عموم سلب کند.
بنابرین، اگر قانون‌گذار به ملاحظه مصالحی، حاکمیت و برتری حقوق عمومی را بر حقوق خصوصی ترجیح داد، این اقدام به معنای سلب یا محدودیت حقوق خصوصی نیست و باید آن را آیینه تمام نمای واقعیات لازم در زندگی اجتماعی دانست و قانون‌گذار با الهام از این نظریه، ممکن است به وضع مقرراتی دست زند که در تعارض حقوق عمومی و حقوق مالکانه، برتری و اولویت را به حقوق عمومی بدهد.
