نویسندگان قانون مدنی، در مورد گذشتن مدت چهار سال، نظر اخیر را پذیرفته اند و گذشتن مدت چهار سال از زمان غیبت شوهر را، برای درخواست طلاق کافی دانسته اند؛ منتها مقرر داشته اند که از تاریخ نخستین اعلان دادگاه نیز یک سال بگذرد تا بدین ترتیب جمع بین عقاید گوناگون شده باشد.[۸۱]
در این مورد نظریه اداره حقوقی قوه قضاییه هم قابل توجه است:
« انقضای چهار سال از تاریخ مفقود الأثر شدن زوج کافی برای درخواست طلاق از ناحیه زوجه است، نیاز به حکم موت فرضی نیست ».[۸۲]
همان طور که ملاحظه می شود اداره حقوقی نیز در این نظریه، انقضای چهار سال را از تاریخ مفقود شدن زوج می‌داند نه از تاریخ رجوع به حاکم و در ادامه چنین آمده است که زن برای درخواست طلاق نیازی ندارد که منتظر صدور حکم موت فرضی شود. با صدور حکم موت فرضی زوجیت منحل می شود و وضعیت زوجه مانند وضعیت زنی است که شوهر او واقعاً مرده است. طبق ماده ۱۰۱۹ قانون مدنی « حکم موت فرضی غایب در موردی صادر می شود که از تاریخ آخرین خبری که از حیات او رسیده است مدتی گذشته باشد که عادتاً چنین شخصی زنده نمی ماند » و در ماده ۱۰۲۰ قانون مدنی مواردی که شخص عادتاً زنده فرض نمی شود، ذکر شده است.
با دقت در موارد مندرج در ماده ۱۰۲۰ قانون مدنی، متوجه می‌شویم که اگر زن بخواهد برای درخواست طلاق تا زمان صدور حکم موت فرضی صبر کند، این مدت بیش از چهار سال خواهد بود.
بند سوم: معنای حکم
مطابق نظر فقهای امامیه و ماده ۱۱۵۶ قانون مدنی، زوجه غایب مفقود الأثر، بعد از طلاق باید عده وفات نگه دارد. آیا این عبارت بدین معنا است که در ایام عده، نفقه زن بر عهده شوهر نیست؟
صاحب جواهر می فرماید: « هرچند طلاق جاری می شود ولی منافاتی ندارد که ما عده را عده وفات بگیریم؛ به خاطر این احتمال که عده مذبور مخصوص طلاقی است که مدت غیبت تا چهار سال به درازا می کشد و شاید سرّ این مطلب این است که غایب در این مدت، به اقتضای عادت، فوت می‌کند ».[۸۳]
امام خمینی عده واقع شده را عده طلاق می‌داند اگرچه به اندازه عده وفات باشد.[۸۴]
دکتر امامی نیز معتقد است: « طلاق مذبور طلاق مخصوصی است در حکم طلاق رجعی ولی از نظر آن که ممکن است شوهر مرده باشد، زن عده وفات نگه می‌دارد ».[۸۵]
در قانون مدنی بعد از گذشت چهار سال از غیبت شوهر و رعایت تشریفات ماده ۱۰۲۳ قانون مدنی، حاکم، زن را طلاق می‌دهد و زن باید از تاریخ طلاق عده وفات نگه دارد و این که قانون مدنی به لزوم عده وفات در طلاق زوجه غایب اشاره کرده‌است؛ از جهت مدت است نه از حیث ماهیت؛ یعنی عده مذبور، همان گونه که امام خمینی(ره) فرمودند، عده طلاق است و چون طلاق رجعی است، زن در مدت عده حق نفقه دارد و سایر آثار عده طلاق رجعی بر آن مترتب است.[۸۶]
بند چهارم: غیبت شوهر و ایجاد عسر و حرج
آن چه گفته شد ناظر به مواردی است که پیش از مدت چهار سال عسر و حرجی زندگی و شرافت زن را تهدید نکند؛ وگرنه عنوان عام عسر و حرج می‌تواند مورد استناد قرار‌گیرد و زن به منظور نجات از زندگی‌ای که برای او دشوار و تحمل ناپذیر است، طلاق داده شود.[۸۷]
در قانون مدنی این حکم نتیجه جمع ماده ۱۰۲۹ با ماده ۱۱۳۰ اصلاح شده است. مطابق ماده اخیر زن می‌تواند در مواردی که دوام زوجیت موجب عسر و حرج اوست، از حاکم درخواست طلاق نماید.
« این حکم نسبت به مفاد ماده ۱۰۲۹ عام است و هیچ مانعی ندارد که پیش از تحقق شرایط طلاق در صورت غیبت بی خبر، به دلیل احراز وضع ناگوار و بار تحمل ناپذیری که ادامه زناشویی بر دوش زن نهاده است، حکم به طلاق داده شود ».[۸۸]
مستند اصلی ما در طلاق زوجه غایب مفقود الأثر، به وسیله حاکم، سه روایت بود. موثقه سماعه نسبت به تأمین نفقه، مطلق می‌باشد و طلاق زوجه غایب مفقود الأثری که چهار سال از غیبت او گذشته و مورد جستجو قرار گرفته؛ توسط حاکم جایز دانسته و فرق نگذاشته که نفقه او داده شود یا نشود و ماده ۱۰۲۹ قانون مدنی، همان طور که قبلاً گفته شد، موافق با این نظر است.
اما دو روایت دیگر بین زوجه ای که نفقه او داده می شود یا نمی شود، فرق گذاشته و در ارتباط با زوجه‌ای که نفقه او تأمین است، گفته شده باید انتظار بکشد و طلاق او جایز نیست.[۸۹]
اما باید توجه داشت که موثقه سماعه با ظاهرکتاب موافق است، زیرا خداوند متعال در سوره بقره آیه ۲۳۱ می فرماید: « وَإِذَا طَلَّقْتُمُ النَّسَاء فَبَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَأَمْسِکُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ أَوْ سَرِّحُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ وَلاَ تُمْسِکُوهُنَّ ضِرَارًا لَّتَعْتَدُواْ وَمَن یَفْعَلْ ذَلِکَ فَقَدْ ظَلَمَ نَفْسَهُ ».
« و هنگامی که همسرانتان را طلاق دادید و به سرآمد عده خویش رسیدند یا ایشان را به خوبی و روشی پسندیده نگه دارید و یا این که آن ها را به خوبی رها سازید. آن ها را به قصد ستم به ایشان به‌گونه ای نگه ندارید تا متضرر‌گردند و هر‌که چنین کند در حقیقت به خود ظلم کرده‌است ».
هر چند آیه در مورد طلاق است ولی قرآن در این جا و نیز در دیگر موارد، رفتار زوج را آن طور که بایسته است ترسیم می‌کند و می‌گوید: « فإمساک به معروف أو تسریح بإحسان ».
بنابرین در این جا غیبت زوج و ترک زندگی خانوادگی برای مدت طولانی بالإختیار باشد یا قهراً، نفقه داده شود یا داده نشود؛ مدت چهار سال از غیبت گذشته باشد یا نه؛ « حکم به صبر و انتظار و عدم جواز طلاق، در غالب موارد، حکمی حرجی و ضرری است که در قرآن نهی شده است. زیرا این امر به معنای محروم کردن زوجه از داشتن انیس و مونس و کانونی است که خداوند با جعل مودت و رحمت آن را منشأ سکون و آرامش قرار داده است[۹۰] ومی توان گفت که حاکم بتواند از نظر قاعده «نفی حرج» و قاعده «لاضرر»، زن را طلاق دهد ».[۹۱]
نتیجه، این که ماده ۱۰۲۹ قانون مدنی، اگرچه مخالف نظر مشهور فقهای امامیه است؛ اما با موازین شرعی منافاتی نداشته و تأمین کننده منافع نهاد خانواده و حقوق زوجه است.
گفتار دوم: طلاق به درخواست زوجه در صورت عدم پرداخت نفقه
یکی از آثار مالی عقد نکاح، این است که شوهر را مکلف به پرداخت نفقه به زن می کند. وجوب پرداخت نفقه از مسلمات فقه و حقوق اسلامی است و زن از این نظر هیچ مسئولیتی ندارد حتی اگر خود زن، قادر به تأمین همه هزینه های زندگی اش باشد.[۹۲] لازم به توضیح است که وجوب نفقه همسر، مشروط به دو شرط است:
۱- دائمی بودن عقد نکاح ۲- عدم نشوز زوجه.
قانون مدنی ایران نیز در ماده ۱۱۰۶ مقرر می‌دارد: « در عقد دائم نفقه زن به عهده شوهر است » و « نفقه عبارت است از همه نیازهای متعارف و متناسب با وضعیت زن از قبیل مسکن، البسه، غذا، اثاث منزل و هزینه های درمانی و بهداشتی و خادم در صورت عادت یا احتیاج به واسطه نقصان یا مرض ».[۹۳]
حال اگر شوهر از پرداخت نفقه به زن خودداری کند، زن می‌تواند به موجب ماده ۱۱۲۹ قانون مدنی از دادگاه درخواست طلاق نماید. در ماده ۱۱۲۹ قانون مدنی چنین آمده است: «در صورت استنکاف شوهر از دادن نفقه و عدم امکان اجراء حکم محکمه و الزام او به دادن نفقه، زن می‌تواند برای طلاق به حاکم رجوع کند و حاکم شوهر را اجبار به طلاق می کند. همچنین است؛ در صورت عجز شوهر از دادن نفقه». بنابرین اگر مرد از هر دو کار امتناع کرد حاکم می‌تواند زن را طلاق دهد.
