اما بحث دیگر که در اثر خلط مطلب بین اکراه و اضطرار پدید می‌آید می توان به اضطرار ناشی از اکراه در قراردادها اشاره نمود به نحوی که مثلا شخص مکره را مجبور می‌کند تا مبلغی را به او بپردازد شخص مکره برای پرداخت آن چاره ای جز فروش خانه خود ندارد، لذا خانه خود را فروخته و پول را پرداخت می‌کند تا از گزند شخص اکراه کننده در امان بماند. در این مثال شخص اکراه به پرداخت پول شده و در اثر اکراه، مضطر در فروش خانه شده تا بتواند مبلغ را تهیه نماید. آیا در اینجا با توجه به ماده ۲۰۶ قانون مدنی باید رفتار کنیم و بگوییم معامله صحیح است یا اینکه طبق ماده ۲۰۲ قانون مدنی آن را اکراهی بدانیم و در نتیجه غیر ناقذ؟
به نظر می‌رسد باید معامله را اضطراری بدانیم به این دلیل که اثر اضطرار بعد از اکراه حاصل شده است و در اینجا اثر اضطرار مستقیم بر فرد وارد می شود در حالی که اکراه غیر مستقیم بر فرد قابل تصور است, لذا باید بگوییم اثر اضطرار و حالت اضطرار متاخر از اکراه و نزدیک تر به شخص است و از همین رو برای حفظ نظم اجتماعی و حقوقی جامعه و همینطور اصل اصاله الزوم و اصل صحت قراردادها باید قائل به اضطرار و در نتیجه صحت آن باشیم .
گفتار دوم- تفاوت اضطرار و دفاع مشروع
دفاع نیز مانند اکراه از عناصر تشکیل دهنده اضطرار بی بهره نیست و در واقع جزئی از اضطرار است اما شرایط آن ها متفاوت است. مثلا در دفاع مشروع شخص یا حیوانی قصد تهاجم به سوی شما را دارد و شما در مقام دفاع از خود به شخص یا حیوان متجاوز و یا ابزار او آسیب می زنید. در حقیقت عامل تمایز دفاع و اضطرار عنصر تهاجم در دفاع است. در حالی که در اضطرار شخص دیگری جز خود مضطر در آن دخیل نیست. اما در دفاع مشروع باید شخص مدافع مورد هجوم شخص یا حیوانی قرار بگیرد و یا خطر هجوم قریب الوقوع باشد تا از خود دفاع کند.[۶۶]
در این باره ماده ۶۱ قانون مجازات اسلامی مقرر می‌دارد: «هر کس در مقام دفاع از نفس یا عرض و یا ناموس و یا مال خود یا دیگری و یا آزادی تن خود یا دیگری در برابر هر گونه تجاوز فعل و یا خطر قریب الوقوع عملی انجام دهد که جرم باشد در صورت اجتماع شرایط زیر قابل تعقیب و مجازات نخواهد بود :
۱-دفاع با تجاوز و خطر متناسب باشد .
۲-عمل ارتکابی بیش از حد لازم نباشد .
۳-توسل به قوای دولتی بدون فوت وقت عملا ممکن نباشد و یا مداخله قوای مذکور در رفع تجاوز و خطر مؤثر واقع نشود» .
و تبصره ماده مذکور آمده است: «وقتی دفاع از نفس یا ناموس و یا عرض و یا مال و یا آزادی تن دیگری وقتی جایز است که او ناتوان از دفاع بوده و نیاز به کمک داشته باشد».
طبق این ماده مسلماً به مانند مضطر شخص مدافع از مسولیت کیفری مبراست چرا که عنوان دفاع مشروع و وصف مجرمانه را از مدافع می زداید، اما آیا به مانند مضطر شخص مدافع مسولیت مدنی دارد؟
در پاسخ به این سوال باید گفت که اولا ماده ۶۱ قانون مجازات اسلامی به مانند تبصره ماده ۵۵ آن، دیه و ضمان مالی (همان مسولیت مدنی) را تخصیص نزده و اصل نیز براین است که هرکس خسارتی به دیگری وارد آورد باید خسارت را جبران نماید لذا در دفاع مشروع نیز شخص اگر مرتکب عملی گردد که ضمان مالی در برداشته باشد ملزم به پرداخت آن است. اما شاید بتوان با توجه به ماده ۶۱ قانون مجازات این نظر را تعدیل نمود به نحوی که بگوییم وقتی فردی با اسلحه سرد و یا گرم به سوی شخصی حمله می‌کند و شخص در جهت دفاع از خود سلاح مهاجم را از کار بیندازد و در اثر انجام این عمل سلاح او خراب شود و مرتکب خسارت به سلاح او شود آیا این خسارت را باید مدافع بپردازد یا خود مهاجم؟
به نظر می‌رسد اگر هر دو شرط ابتدایی ماده ۶۱ قانون مجازات در این حمله وجود داشته باشد (منظور مورد ا و ۲ ماده ۶۱) یعنی دفاع با تجاوز متناسب باشد و عمل ارتکابی بیش از حد لازم نباشد.
می توان گفت که شخص مهاجم بر علیه خود اقدام کرده و شخص مدافع دفاع اضافی صورت نداده و با آسیب زدن به اسلحه مهاجم صرفا از خود دفاع کرده، اصلا شکایت مهاجم از مدافع به عنوان مدعی خصوصی و اینکه بخواهد خسارت اسلحه خود را مطالبه کند و یا خسارت سگ شکاری خود را که تحریک کرده تا به مدافع حمله کند و با دفاع متناسب مدافع آسیب دیده یا مرده باشد، عملی غیر منطقی و دور از عقل سلیم است چرا که در این صورت قاضی خود او را به دلیل اقدام علیه اشخاص حمله به آن ها برابر مقررات قانون مجازات اسلامی مقصر خواهد شناخت . در نتیجه به نظر می‌رسد در دفاعی که بتوان طبق ماده ۶۱ به آن عنوان دفاع مشروع بدهیم ضمان مالی نیز حداقل در مثال های گفته شده برداشته خواهد شد. اما باز متذکریم که اصولا خسارت باید پرداخت شود و مبنا، پرداخت خسارت است حال مصادیق باید بررسی شوند تا اینکه بدانیم ضمان مالی بر ذمه ی چه کسی مستقر می شود.
از دیگر موارد اختلاف بین اضطرار و دفاع مشروع بعد از بررسی واژه هجوم و حمله این است که وضعیت دفاع، خطر مستقیما متوجه شخص است ولی در وضعیت اضطرار، خطر ممکن است متوجه شخص دیگر باشد و شخص مضطر در اجرای یک تکلیف انسانی، شرعی یا قانونی مبادرت به یک عمل اضطراری نماید.[۶۷]۱
نتیجه بحث فوق را می‌توانیم در دو مورد خلاصه کنیم و بگوییم که دفاع مشروع و اضطرار دو تفاوت عمده با یکدیگر دارند و آن اینکه در بحث هجوم در دفاع مشروع، کسی که مدافع است، در حقیقت مجنی علیه جرم و بزه دیده می‌باشد در حالی که در حالت اضطرار کسی که در پناه آن قرار می‌گیرد، خود راه تهاجم را انتخاب کرده و جرم را انجام داده است. به عبارت دیگر در دفاع مشروع به کسی ضرر زده می شود که در صدد اضرار به دفاع کننده بوده, اما در مورد اضطرار، برای احتراز و دوری از ضرری که زیان دیده مسئول آن نبوده است، به او ضرر وارد می شود .
دوم اینکه در دفاع مشروع مرتکب جرم(مدافع) نه تنها معاف از مجازات کیفری است، بلکه ضامن پرداخت خسارت هایی که در نتیجه دفاع مشروع متناسب با حمله ( و سایر شرایط که بتوان عنوان دفاع مشروع را داد) رخ داده و حاصل شده نیز نمی باشد و در واقع در دفاع مشروع برای مدافع نه مسولیت کیفری وجود دارد و نه مسولیت مدنی، حال آنکه در اضطرار تنها مسولیت کیفری وجود ندارد و با توجه به آثار مولفین حقوقی کماکان باید گفت در بسیاری از شقوق اضطرار در مسولیت مدنی، ضمان قهری وجود دارد .
بحث دیگر راجع به تفاوت های اضطرار با سایر حالات مشابه بحث ضرورت است، حال با نگاهی گذرا توضیح می‌دهیم که آیا حالت اضطرار با حالت ضرورت یکی هستند و یا متفاوتند .
در پاسخ و تبیین متن فوق باید گفت، تنها تفاوتی که این دو لغت دارند این است که اضطرار مصدر است و ضرورت اسم مصدر.
اما حقوق دانان کیفری در یکی دانستن ضرورت موضوع ماده ۵۵ قانون مجازات اسلامی و اضطرار با یکدیگر اختلاف نظر دارند، بیشتر استادان این رشته حالت ضرورت و اضطرار را یکی می دانند.[۶۸]
از نظر حقوق جزای اسلام ضرورت و اضطرار یکی بوده و در یک معنا به کار می‌روند، در منابع جزایی اسلام هم از لفظ ضرورت استفاده شده و هم از لفظ اضطرار، بدون اینکه تفاوتی بین آن ها قائل شوند۲
مبحث سوم: ضابطه تشخیص حالت اضطراری
