۲-۱-۱-۵ سکوت شارع

 

برخی از علمای فقه سکوت شارع را در برابر عرف، دلیلی بر حجیت عرف دانسته ­اند استدلال آن ها اینگونه است که اگر شارع موافق و هم گام با مضمون عرف و بنای عقلا نبود، باید از آن منع می­کرد، و اگر منعی از سوی شارع صورت پذیرفته بود، حتماً به ما می­رسید و چون منعی از سوی شارع درباره عرف به دست نرسیده است، دلیلی بر اعتبار عرف از سوی شارع ‌می‌باشد.^[۱۲۳]

 

۲-۱-۱-۶ وحدت روش شارع و عرف

 

برخی از فقها بر این باورند که عدم ثبوت ردع برای احراز امضا شارع کافی است، اینان این­گونه به توضیح استدلال خود بر اعتبار عرف می­پردازند که چون شارع خود از عقلا و بلکه رئیس آن ها‌ است و دارای یگانگی مسلک با عرف است، مقتضی برای حجیت عرف و کاشفیت آن از رضای شارع تمام است و نیازی به احراز صریح امضا و حتی اثبات عدم ردع او نیست، تا هنگام عدم آگاهی بر امضا و یا جهل به عدم ردع، به بی اعتباری عرف حکم شود، همان طور که عقل در باب اطاعت و معصیت، حکم می­ کند که هر آن چه نزد عقلا معتبر است، شرعاً نیز معتبر است، مگر اینکه دلیلی بر منع از اتباع اقامه شود، پس ردع شارع در رتبه­ی مانع قرار دارد، و مجرد عدم ثبوت ردع، برای احراز اتحاد روش شارع با عرف کافی است، همان طور که در غیر این صورت، بر او لازم بود تا با توجه به شارع بودن خود، با ردع، اختلاف و دوگانگی مسلک خود با عرف را بشناسد.^[۱۲۴]

 

۲-۱-۲ ادله عقلی

 

۲-۱-۲-۱ اتکای به فطرت

 

پیروان مکتب حجیت ذاتی بر این باورند که حجیت عرف ذاتی است و نیازی به اثبات و استدلال ندارد، این گروه با تأکید بر پدیده­ فطرت و نظام زندگی اجتماعی، این گونه استدلال می ­آورند که عرف­ها از ضروریات زندگی اجتماعی هستند که بر فطرت اجتماعی مردم بنا نهاده شده و مردم به وسیله­ همین فطرت اجتماعی است که آ­ن­ها را درک ‌می‌کنند، لذا اعتبار این عرف­ها نزد شارع، مسلم و بلکه اساساً قابل ردع نمی ­باشد.زیرا مخالفت شریعت با این عرف­ها به معنای مخالفت با فطرت و نظام زندگی اجتماعی خواهد بود.^[۱۲۵]

 

۲-۱-۲-۲ قاعده­ ملازمه

 

این قاعده استدلالی است که پیروان مکتب عقل آن را بیان داشته اند، اینان با تکیه بر عنصر عقل در تفسیر عرف و منشأ قرار دادن عقل که بر طبق حسن و قبح حکم می­ کند و این که فرقی بین حکم عقل و عرف وجود ندارد، حجیت عقل را به منزله­ واسطه­ عروض حجیت عرف شمرده و با توسل به قاعده­ ملازمه درصدد حجیت و اعتبار عرف بر آمده­اند.

 

استدلال اینان این گونه است که چون شارع نوعاً جز طریق عرف، روشی را بر نگزیده، استقرار عرف، خود به گونه­ کشف علمی، کاشف از حکم عقل است که در این صورت با توجه با حجیت حکم عقل و ملازمه­ی بین حکم عقل و شرع، حجیت و اعتبار حکم عرف نیز آشکار می­گردد، اینان نوعاً عدم ثبوت ردع را به جهت این که احکام عقلی بر امور وجدانی در نزد عقل عارض می­گردد، برای کشف حکم عقل کافی می­شمارند.^[۱۲۶]

 

۲-۱-۲-۳ حفظ نظام

 

از آن جا که بسیاری از امور زندگی اجتماعی بر محور عرف و امور عقلایی می­چرخد، شارع نمی­تواند به ردع عرف بپردازد، زیرا ردع و حجت نداشتن عرف، اختلال نظام جامعه و زندگی اجتماعی را در پی خواهد داشت، حال آن­که شارع خود بر حفظ نظام و عدم اختلال در آن تأکید ورزیده است، ‌بنابرین‏ ‌می‌توان گفت شارع عرف را حجیت و معتبر دانسته و به امضای آن نیز پرداخته است.

 

در برابر استدلال مذکور برخی از فقها بر این سخن­اند که این استدلال، هنگامی مورد پذیرش است که نظام عرف و عقلا دارای ارتباط با احکام اسلام باشد و حال چنین نیست، ‌بنابرین‏ چون عرف و امور عقلایی حاکم بر جامعه ارتباط چندانی با احکام اسلام ندارد، ردع و منع از آن­ها اختلال نظام را در پی نخواهد داشت.^[۱۲۷]

 

۲-۱-۲-۴ استدلال به سه وجه عقلی

 

برای حجیت و اعتبار عرف به سه وجه عقلی نیز استدلال شده است:

 

الف) اعتبار نداشتن عرف، عدم امکان امتثال بسیاری از تکالیف را در پی خواهد داشت، ‌به این گونه که شناخت موضوعات بسیاری از احکام و تکالیف از طریق مراجعه به عرف و عادت است و اگر عرف مورد پذیرش شارع نباشد، امتثال احکامی که بر این عرف­ها مترتب می­ شود، امکان پذیر نخواهد بود.

 

ب) روشن است که تکالیف برای همه یکسان است و این نشان­گر، اعتبار عرف­ها و عادت­های مطرده در باب موضوعات احکام، از سوی شارع است، چون اگر این عرف­ها و عادت­ها امضا نشده بودند، مانعی در برابر اختلاف تشریع و خطاب وجود نداشت.

 

ج) اعتبار نداشتن عرف، تکلیف فوق طاقت را در پی دارد، چون تکلیف دارای شروطی، همچون علم و قدرت است که این ها از امور عرفی هستند و اگر عرف معتبر نباشد، درخواست انجام تکالیفی که و ابسته به عرفی غیر معتبر است، عین تکلیف فوق طاقت و قدرت است.

 

در نقد این سه وجه باید گفت که این وجوه، فقط اعتبار و حجیت عرف لفظی در موضوعات را ثابت ‌می‌کنند و قادر به اثبات حجیت و اعتبار عرف عملی عقلا به عنوان منبعی مستقل برای کشف احکام شرعی نیستند. ^[۱۲۸]

 

۲-۲ مکاتب حجیت عرف

 

علمای پیشین فقه و اصول (شیعه و اهل سنت) در برابر اثبات حجیت عرف، روشی جز تمسک به ادله­ی لفظی نداشته­اند، امروزه علمای فقه و اصول اهل سنت، اگر چه برای اثبات حجیت عرف به ارائه­ ادله­ی غیر لفظی نیز دست می­زنند، اما تمامی تلاش­ های آنان با وجود تمام توانایی‌های ساختار فقه اهل سنت محدود به اموری است که به شدت تحت تأثیر دانش حقوق، قرار دارد، این امر، باعث گردیده تا آنان از ارائه­ گرایش­ها و سامان دادن مکتبی در این خصوص و (حجیت عرف) باز بمانند.

 

در این سو، علمای فقه و اصول شیعه با بحث درباره اعتبار و حجیت عرف و ارائه­ اندیشه­ ها و دیدگاه­ های متفاوت درباره آن توانسته ­اند ،اندک اندک در گذر زمان گرایش­ها و مکتب­هایی را درباره حجیت و اعتبار عرف سامان دهند که امروزه به هنگام بررسی مکاتب فقه اسلام، از ویژگی­های مکتب عرف شیعه شمرده می­ شود که به مهم­ترین این گرایش­ها و مکاتب اشاره می­ شود.

 

۲-۲-۱ مکتب حجیت ذاتی

 

این مکتب، حجیت و اعتبار عرف را ذاتی و بی­نیاز از دلیل و امضای شارع می­شمارد، زیرا در نزد این مکتب حکم عرف مستند به فطرت و برخاسته از ضرورت­های زندگی اجتماعی بشر است که مخالفت با آن به منزله­ مخالفت با مقتضیات زندگی اجتماعی خواهد بود و چون انگیزه حکم عرف، حفظ مصالح عمومی و پرهیز از اختلال در آن است، نه تنها نیازمند امضای شارع نیست، بلکه شارع نیز نمی­تواند با آن به مخالفت برخیزد.لذا هر گونه نظام اقتصادی، سیاسی و اجتماعی که عرف بر طبق مصالح خود ابداع کند، مورد تأیید شارع نیز خواهد بود، زیرا شارع خود از عقلا و در جعل احکام نیز از توجه ‌به این مهم، یعنی حفظ نظام و پرهیز از اختلال در آن غفلت نورزیده، بلکه همواره احکام را بر پایه­ همین مهم جعل ‌کرده‌است.^[۱۲۹]

 

پیروان مکتب حجیت ذاتی در تأیید از این مکتب به موارد زیر نیز استناد کرده ­اند:^[۱۳۰]