تجاوز از صلاحیت به سبب رعایت نکردن محدوده و مدت ماموریت: صلاحیت هر مقام حکومتی معمولا در مدت معینی یعنی تا زمانی که از اعضای آن نهاد و تشکل حکومتی محسوب می شود و همچنین در قلمرو معین نافذ می باشد و در غیر این صورت، تصمیمات او باطل و بلا اثر می باشد مانند مامور انتظامی که پس از مدت ماموریتش و در زمان مرخصی و یا بازنشستگی اقدامات او غیر قانونی و باطل می باشد و یا شهرداری که اوامرش برای شهر دیگر خارج از صلاحیتش محسوب می شود.
(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت nefo.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

مداخله اعضای هر یک قوای سه گانه و نهادهای زیر نظارت رهبری در امور یکدیگر: همانگونه که بیان شدن مطابق اصل تفکیک قوا، قوه مجریه، قضائیه و مقننه و موسسات و نهادهای زیر نظر رهبری منفک از یکدیگر بوده و نباید در امور یکدیگر مداخله کنند.
ج) مداخله هر یک از مامورین در وظایف و اختیارات ماموران دیگر: این نوع تجاوز از صلاحیت معمولا بیشتر از مداخلات دیگر صورت می گیرد به عنوان مثال قضات دادگستری در رسیدگی به دعاوی و اعلام رای کاملا مستقل بوده و هیچ یک از کارکنان دیگر دادگستری حق مداخله و اعمال نظر خود در کار یکدیگر ندارند.
لازم به ذکر است که ((آمر مذکور در بند یک ماده۵۶ صرفا و الزاما یک مقام عمومی است بنابراین اوامر و دستورات صادره از طرف کارفرما به کارگران مربوطه و یا اولیاء نسبت به اطفال خود نمی تواند به عنوان اوامر آمر قانونی از علل موجهه جرم تلقی شود))^[۱۹۳] بنابراین افراد نمی توانند با کسب تکلیف از مقامات مذهبی از جمله مجتهدان جامع الشرایط اقدام به قتل و قطع و جرح کنند.ازنظر شرعی اوامرایشان جنبه تکلیفی و الزامی دارد اما این فقط مربوط به تکالیف مذهبی و شخصی می باشد و مجتهدان واجدالشرایط آمر قانونی و مقام رسمی برای مقلدان خود محسوب نمی شوند.
اداره حقوقی دادگستری راجع به عدم صلاحیت آمر در صدور دستور تیراندازی از جانب دادستان اینچنین اعلام نظر نموده است : (( حدود اختیارات دادستان و دادیار و بازپرس در فصل چهارم آیین دادرسی کیفری در موادمختلف بیان شده و مقامات قضایی مذکور در چارچوب همین مقررات و قوانین دیگر می توان ند دستورات قانونی و مقتضی به ظابطین دادگستری و مامورین انتظامی صادر نمایند و خارج از وظایف مقرر در قانون تکلیف دیگری ندارند بنابه مراتب فوق صدور دستور تیراندازی به مامورین انتظامی از طرف دادستان یا مقامات دیگر قضایی مجوز قانونی ندارد و مامورین مذکور طبق آیین نامه های مربوط باید دستورات لازم را برای تیراندازی از فرماندهان خود مستقیم دریافت نمایند تا مسئول امر مشخص و معین باشد)) ^[۱۹۴]
با خروج آمر از حیطه صلاحیت قانونی خود، آمر غیرقانونی بوده و موجب توجیه عمل ارتکابی از ناحیه مامور نمی شود در نتیجه آمر و مامور هر کدام مسئول می باشند باتوجه به ماده ۵۷ قانون مجازات اسلامی که بیان می دارد ((…ولی ماموری که امر آمر را به علت اشتباه قابل قبول و به تصور اینکه قانونی است اجراء کرده باشد فقط به پرداخت دیه یا ضمان مالی محکوم خواهد شد)) به نظر می رسد که مامور نمی تواند در صورت اقدام به اجرای امری که آمر غیرقانونی می باشد از دفاع اشتباه استفاده نماید زیرا این موضوع مربوط به محلی است که آمر قانونی ولی امر غیر قانونی است که در صورت اشتباه قابل قبول موجب کاهش مسئولیت مامور شود در نتیجه مامور باید علاوه بر شناخت حیطه صلاحیت خود باید ا زحیطه صلاحیت و اختیارات آمر نیز آشنا بوده و از اوامری که خارج از صلاحیت آمر باشد سر باز زند.
ب) انطباق دستور با مقررات قانون :
قانون مجازات اسلامی در ماده ۵۶ بیان می دارد ((اعمالی که برای آنها مجازات مقرر شده در موارد زیر جرم محسوب نمی شود
در صورتی که ارتکاب عمل به امر آمر قانونی بوده و خلاف شرع هم نباشد.
در صورتی که ارتکاب عمل برای اجرای قانون اهم لازم باشد))
قانونگذار برای جرم ندانستن اعمال مجرمانه، یکی از توجیهات را امر قانونی که خلاف شرع نیز نباشد قرار داده است در مواردی که ارتکاب عمل مجرمانه ای که صراحتا از جانب قانون موجه شناخته شده است بیگمان دیگر نمی توان آن عمل را جرم دانست. به عنوان مثال اگر مامور نیروی انتظامی به دستور فرمانده خود، طوری که امردر صلاحیت فرمانده او باشد و دستور مطابق با قانون باشد اقدام به تیراندازی به سمت شخصی بنماید و مامور نیز در امر تیراندازی تخلف از مقررات قانون بکارگیری سلاح ننموده باشد، اگر در مقام اجرای دستور تیراندازی موجب مجروح شدن و یا قتل شخص مورد نظر شود قانون این عمل را جرم ندانسته و آمر و مامور قابل مجازات نمی باشند همچنین وقتی که دادستان با رعایت قانون آیین دادرسی کیفری و برای کشف جرم و تحقیقات مقدماتی، دستور بازرسی و تفتیش متولی را صادر می کند ظابطین دادگستری که از نظر سلسله مراتب تحت نظر دادستان موظف به اجرای اوامر قضایی هستند باید دستور قانونی دادستان را اجراء کنند در این رابطه، ورود آنها به منزل غیر که در شرایط معمولی بدون رضایت صاحب خانه جرم است ، باعث مسئولیت کیفری برای مامورین نخواهد شد. ولی چنانچه مامورین و ظابطین دادگستری به دستور غیر قانونی یکی از مقامات قضایی و در غیر مواردی که قانون جلب و توقیف اشخاص را تجویز کرده است شخص را توقیف و یا حبس کنند، اقدام آنها جرم است و آمر و مامور طبق حکم ماده ۵۷ ق.م.ا به مجازات مقرر در ماده ۵۸۳ ق.م.ا محکوم خواهند شد.^[۱۹۵]
آیین نامه انظباطی نیروهای مسلح که در سال ۱۳۶۹ به تصویب مقام رهبری به عنوان فرماندهی کل قوا رسید اوامر قانونی را معین نموده است در این آیین نامه اصطلاح ((فرمان)) و ((دستور)) از همدیگر تفکیک شده است در ماده ۲ آیین نامه در تعریف دستور چنین آمده است ((تدابیر، ابلاغیه ها، خط مشی و روش جاری و دستوراتی که در رابطه با داره امور یگان و سازمان در انجام ماموریت های محوله از طرف سلسله مراتب فرماندهی در نیروهای مسلح صادر می گردد)) و در تعریف فرمان چنین آمده است ((تدابیر، دستورات، و مصوبات شفاهی و کتبی مقام معظم فرماندهی کل قوا که در رابطه با نیروهای مسلح ابلاغ می گردد))
ماده ۶ قانون ارتش جمهوری اسلامی ایران اوامر لازم الاجراء را اعلام نموده است
۱) عدم مطابقت با دستورات مسلم شرعی
۲) عدم مغایرت با فرامین فرماندهی کل قوا
۳) عدم مغایرت با حاکمیت نظام و قوانین جمهوری اسلامی ایران
لذا در امور نظامی علاوه بر لزوم انطباق اوامر با قوانین و شرع که در مواد ۵۶ و ۵۷ ق.م.ا بیان شده است دستورات باید مطابق با فرامین فرماندهی کل قوا نیز باشند اکنون به بررسی این موارد می پردازیم:
۱) مطابقت با قوانین : ماده ۵۶ ق.م.ا و نیز ماده ۶ قانون ارتش به لزوم مطابقت اوامربا قانون تاکید می نمایند ماده ۵۶ ق.م.ا که قانون عام است برای تمامی نهادهای عمومی و حکومتی که از نظام سلسله مراتبی تبعیت می نماید لازم الاجراء می باشد.
کلمه قانون در دو معنی به کار می رود (( در یک معنی قانون دربرابر عرف به کار می رود که مقصود تمام مقرراتی است که از طرف یکی از سازمان های صالح دولت وضع شده است، خواه این سازمان قوه مقننه یا رئیس دولت یا یکی از اعضای قوه مجریه باشد. پس در این معنی عام، قانون شامل تمام مصوبات مجلس و تصویب نامه ها و بخش نامه های اداری نیز می شود. اما در اصطلاح حقوق اساسی، قانون به قواعدی گفته می شود که با تشریفات مقرر در قانون اساسی از طرف مجلس وضع شده است یا از راه همه پرسی به طور مستقیم به تصویب می رسد))^[۱۹۶] اما در موضوع امرآمر قانونی که امر باید مطابق با قـانون باشد چـون این موضـوع در رابـطه با نهادهای عـمومی و دولتی می باشد لذا قانون در معنی عام آن یعنی در معنی اول مدنظر است.
اما در امور نظامی علاوه بر لزوم انطباق اوامر و دستورات با قوانین داخلی، در مواقع جنگ که معمولا یک کشور دیگر نیز در این موضوع دخیل می باشند، عوامل باید با قوانین و مقررات بین المللی و حقوق بشر مطابق باشند(( امر مافوق و مسئولیت عامل جنایت جنگی نیز در دو اصل سه و چهار از اصول ناشی از محکمه نورنبرگ در سال ۱۹۵۰ توسط کمیسیون حقوق بین الملل تنظیم و پیشنهاد شد. اصل ۳ مقرر می دارد: ارتکاب جرم بین المللی با توجیه انجام جرم به عنوان رئیس کشور یا مقام عمومی، رافع مسئولیت مرتکب نبوده و تخفیفی در مجازات وی داده نمی شود. در مورد مسئولیت عامل اصل ۴ مقرر می دارد: این حقیقت که فردی فرامین دولت و مقامات مافوق را اجرا کرده است براساس حقوق بین الملل رافع مسئولیت وی نمی باشد اما اگرعدالت اقتضا نماید این مساله به عنوان عاملی در تخفیف مجازات در نظر گرفته می شود))^[۱۹۷]
۲) عدم مغایرت با مسلمات شرعی – ماده ۵۶ ق.م.ا بیان می دارد ((اعمالی که برای آنان مجازات مقرر شده در موارد زیر جرم محسوب نمی شوند: ۱) در مواردی که ارتکاب عمل به امرآمر قانونی بوده و خلاف شرع نیز نباشد… )) این اصل علاوه بر تاکید در قانون مجازات اسلامی در دیگر قوانین کشور و قوانین و مقررات نظامی نیز وجود دارد.
ماده ۶ قانون ارتش این موضوع را تحت عنوان (( مسلم بودن)) عوامل و دستورات با شرع موردتوجه قرارداده به این دلیل که شناخت همه قواعد و مقررات شرعی برای افراد امکان پذیر نمی باشد علاوه بر آن هر مجتهدی ممکن است در موارد غیر مسلمات رای و نظر مختلفی را معتقد باشد. بنابراین افراد باید به مسائل شرعی و دینی که مبتلا به می باشند آگاه باشند، آیین نامه انضباطی نیروهای مسلح در بند پ ماده ۱۱ نیز همین شرایط را حتی در زمان جنگ و عملیات مورد توجه قرار داده. در این ماده مامور مکلف است که دستوراتی را که مخالف و مغایر با دستورات مسلم شرع یا فرامین مقام معظم فرماندهی کل قوا، حاکمیت نظام و قوانین جمهوری اسلامی ایران می شناسد اجرا ننموده و بلافاصله پس از ابلاغ مستدلاً نظر خود را مبنی بر مغایرت دستور صادر شده با موارد مذکور کتباً گزارش دهد و چنانچه فرمانده یا رئیس مربوطه مجددا دستورات خود را کتباً ابلاغ نماید، مرئوس موظف به اجرای آن و همزمان گزارش موضوع به فرماندهان بالاتر و مراجع زیربط خواهد بود و مسئولیت عواقب دستورات به عهده فرمانده می باشد. اما در هر صورت ذکر جمله ((خلاف شرع نباشد)) در بند ۱ ماده ۵۶ ق.م.ا و قوانین و مقررات دیگر این موضوع را دشوار نموده است. افراد و ماموران با قانون سر و کار دارند و تشخیص قانون برای آنان دشوار نیست به خصوص اینکه جهل به قانون رافع مسئولیت نمی باشد اما تمییز اینکه دستور و امر با شرع مطابقت می کند یا خیر برای مامور که کلیه قواعد شرعی را به صورت متن قانونی در اختیار ندارد سخت است و حتی اگر گفته شود که مامور باید به ظاهر شرعی امر توجه نماید باز هم این موضوع مشکل می باشد. یکی از نویسندگان دراین زمینه معتقد است (( ارتکاب عمل از ناحیه مامور و به امر آمر قانونی صرفا نباید خلاف شرع باشد که به نظر نمی رسد که نظر تهیه کنندگان قانون چنین بوده به عنوان مثال اگر آمر دستور خرید مواد مخدر یا مشروبات الکلی را به مامور می دهد مامور نباید تبعیت کند ویا مامور باید در برخورد با افراد با توجه به مسائل شرعی رعایت حرمت های مقرر را بنماید))^[۱۹۸]
اما اگر با این تفسیر که کلیه قوانین و مصوبات مجلس باید از طریق شورای نگهبان بررسی شود و مطابقت آن با شـرع مورد تایید قـرار گیـرد لذا اگر((خلاف شرع)) را متـرادف با معنی ((خلاف قانون)) بدانیم این مشـکل حل می شود.
۳) انطباق با دستورات فرماندهی کل قوا: علاوه بر شرایط مقرر برای اوامری که برای کلیه نهادهای عمومی دولتی مقرر است در امور نظامی اوامر و دستورات علاوه بر آنها دارای یک خصوصیت مجزای دیگر نیز می باشد وآن عبارت است از اینکه دستورات صادره علاوه بر شرعی بودن و انطباق با شرع و مقررات بین المللی، این دستورات باید مطابق با دستورات فرماندهی کل قوا نیز باشد.
((این قاعده بر اصل وحدت فرماندهی مبتنی است زیرا رهبری فرمانده کل نیروهای مسلح است وهمه سلسله مراتب فرماندهی مشروعیت خود را در صدور دستور و اعمال فرماندهی از او اقتباس کرده اند، لذا به هیچ وجه نمی توان اقدامی مغایر فرامین وی داشته باشند)) ^[۱۹۹]
اوامر فرماندهی کل قوا یا به صورت کلی است یا به صورت موردی و خاص. فرامین کلی به صورت اعـلام شده می باشد و می توان گفت همه نظامیان و فرماندهای که در مقام سلسله مراتبی قرار دارند از آنها مطلع می باشند و موارد خاص و موردی نیز به فرماندهان و واحدهای نظامی مورد نظر ابلاغ می شود مطابق با ماده ۲۳ آیین نامه انضباطی نیروهای مسلح این فرامین اصولا از طریق ستاد فرماندهی کل قوا که عالی ترین رتبه فرماندهی است ابلاغ می شود بنابراین تشخیص انطباق فرامین صادره از طریق آمر با فرامین موردی و خاص ابلاغ شده از جانب فرماندهی کل قوا از جانب رده های پایین مشکل می باشد.
ج) وظیفه قانونی مامور به اجرای دستور
از دیگر شرایط عبارت امر قانونی آمر، تکلیف مامور به اجرای دستور آمر می باشد این موضوع راجع به افرادی صدق می کند که در یک ساختار عمومی دولتی قرار داشته باشد(( ماموران به خدمات عمومی کسانی هستند که با یکی از سازمان های عمومی همکاری می کنند و تابع قوانین و مقررات عمومی اند و در صورت نبود قانون و یا مبهم بودن حقوق نوشته، به یاری هنجارها و نظام کلی حقوق عمومی، حقوق و تکالیف آنان، روشن می شود))^[۲۰۰] لذا در روابط بین کارگر و کارفرما همانگونه که قبلا نیز بیان شد، اگر به دستور کارفرما عملی از جانب کارگر ارتکاب یابد که جرم می باشد، کارگر نمی تواند از ماده ۵۶ ق.م.ا استفاده نماید. و همچنین مامور باید مکلف به تبعیت از اوامر باشد چنانکه عدم اجرای اوامر مافوق در یک نظام اداری، مقنن این موضوع را تخلف اداری محسوب نموده و طبق بند ۱۳ ماده ۸ قانون رسیدگی به تخلفات اداری مصوب ۷/۹/۱۳۷۲ (( سرپیچی از اجرای دستورات مقامات بالاتر و در حدود و وظایف اداری را موجب تنبیه اداری دانسته))
در یک سازمان نظامی برای عدم اجرای دستور مافوق آثار و تبعات مهمتری نسبت به عدم تبعیت دستور در نظام اداری در نظر گرفته می شود. بند (ز) ماده ۱۱۶ آیین نامه انضباطی نیروهای مسلح عدم اجرای دستور در برخی موارد را تخلف انظباطی دانسته که تنبیه انظباطی برآن مترتب خواهد بود و نیز برحسب مواد ۳۶ به بعد قانون مجازات نیروهای مسلح، عدم اجرای دستور، جرم تلقی و موجب مجازات خواهد بود طوری که اگر لغو دستور، حاکی از همکاری با دشمن باشد یا موجب اخلال در نظم و یا شکست جبهه اسلام گردد، مامور به مجازات محارب محکوم خواهد شد. البته مامور موظف به اجرای اوامر و دستورات قانونی می باشد که در حیطه وظیفه سازمانی او باشد. بنابراین مامورمکلف به اجرای اوامر شخصی آمر نیست هرچند این موضوع خلاف قانون باشد. به عنوان مثال یک مقام نظامی نمی تواند یک سرباز وظیفه را به عنوان راننده شخصی خود در غیر ساعت اداری در نظر بگیرد هر چند که در ساعات اداری و درپادگان آن سربازعهده دار امر رانندگی برای این شخص باشد.
اما در رابطه با وظیفه قانونی مامور نسبت به اجرای اوامر و دستورات و تکلیف به اجرای دستورات آمر برای مامور چه حد و اندازه ای می باشد به عبارت دیگر اطاعت مامور از دستور مافوق که موجب عدم مسئولیت و یا کاهش مسئولیت از مامور می شود تا چه میزان است به طور کلی در این رابطه سه نظریه ابراز شده است که به بررسی هر یک پرداخته و انطباق نظام حقوق کشور را با این نظریات بررسی می کنیم.
۱)نظریه اطاعت محض(مطلق) نظریه اطاعت محض مبتنی بر اطاعت کورکورانه و بی چون و چرا از جانب مامور می باشد هر چند امرآمر، غیرقانونی باشد و در نتیجه مسئولیتی برای مامور قابل اعمال نبوده و تمام مسئولیت متوجه آمر می باشد.
« این نظریه از قدیمی ترین نظریه ها و یادگار حکومت های پادشاهی و دیکتاتوری بوده که به نظریه سرنیزه های کور نیز شهرت دارد و در فرهنگ پادشاهی ایران تحت عنوان المامور معذور شناخته شده است»^[۲۰۱]
براین نظریه ایراد شده که نظریه اطاعت محض مامورین را به صورت یک «عروسک خیمه شب بازی» در آورده و قدرت ابتکار عمل از مامور را می گیرد و در نتیجه جلوی رشد و پیشرفت مامور و در نتیجه آن سازمان و نهاد عمومی را می گیرد. اما رویکرد اسلام در این رابطه اینگونه است که علاوه براینکه مسلمانان به پیروی از خداوند و رسول اکرم و الوالامر یعنی نسل پاک حضرت رسول(ص) و فرزندان حضرت صدیقه طاهره(س) شده اند و در زمان غیبت حضرت قائم(عج) نیز مستند به حدیث معروف امام زمان که در مورد حوادث واقعه مسلمین را به روایت کنندگان عام احادیث ارجاع داده که همان مجتهدین جامع الشرایط می باشند، اما در روایات متعدد از اطاعت اوامری که منتهی به معصیت می شوند منع نموده است.
از جمله حدیث مشهور ((لاطاعه المخلوق فی معصیهه الخالق)) که معنی آن چنین است: برای مخلوق در معصیت خالق اطاعتی نیست.
و همچنین حدیث ((لادین لمن دان بطاعه مخلوق فی معصیه الخالق)) یعنی کسی که خود را به خاطر فرمانبرداری از مخلوق در معصیت خالق پست می کند دین ندارد.
((همچنین در نامه شماره ۸۳ نهج البلاغه، حضرت علی(ع) در خصوص فرمانبرداری از مالک اشتر به مردم مصر چنین می فرماید(فاسموعو اله و اطیعوا امره فیما طابق الحق) یعنی از او بشنوید و فرمانش را در هر مورد که مطابق حق است اطاعت کنید)^[۲۰۲] لذا مسلم است که اسلام مسلمین را از اطاعت کورکورانه و مطلق در جایی که منتهی به معصیت می شود به حذر دانسته است اما اگر امر حاکمان منتهی به معصیت نباشد، مسلمانان مکلف به اطاعت هستند، حضرت علی (ع) این موضوع را از حقوق حاکم نسبت به مردم دانسته اند.
در رابطه با رویکرد حقوق ایران نسبت به نظریه اطاعت محض باید گفت نظریه اطاعت محض مورد قبول قانونگذار قرارنگرفته و مامور نمی تواند با انجام دستور غیرقانونی از عوامل موجه جرم استفاده کند. ^[۲۰۳]
۲)نظریه مسئولیت مامور
مطابق با این نظریه مامور موظف است که مطابقت اوامر و دستورات را با قانون و شرع مورد بررسی و ارزیابی قراردهد و درصورتی که امر صادره با قوانین و مقررات و احکام شرع (و در امور نظامی با فرامین فرماندهی کل قوا و قوانین و قواعد حقوق بین الملل و حقوق بشر) منطبق بود آن را اجراء نماید و در صورت عدم مطابقت نباید این اوامر را اجراء نماید و نسبت به اجراء نکردن اوامر نیز مسئولیت ندارد. بر این نظریه عنوان نظریه اطاعت مشروط و محدود به قانون نیز نهاده شده است.
مبنای این نظریه فرض آگاهی همگان از قانون می باشد. زیرا در سیستم های حقوقی که این نظریه را پذیرفته اند اصل بر آن است که تمام مردم حتی افراد بی سواد از قانون اطلاع داشته و عذر جهل و بی اطلاعی از قانون پذیرفتنی نیست- بنابراین چگونه می توان از کارمندان و مامورین دولتی قبول نمود که آنان فقط به اتکاء دستورات مافوق قوانین مملکت را زیر پا نهند و با نقض آن مرتکب جرم شوند؟^[۲۰۴]
اما این نظریه از این جهت که قدرت تجزیه و تحلیل اوامر را در اختیار مامور قرارداده است، و برای اجرای هر امری باید آن را با قانون مطابقت داد باعث کندی انجام امور شده و در نتیجه منجر به پراکندگی دستگاه های عمومی و اجرایی می شود و اصل پیروی از دستورات و استقرار نظم و انظباط را به خصوص در نهادهای نظامی از بین می برد به این دلیل که احراز قانونی بودن دستورات مافوق در همه موارد آسان نیست علاوه بر آنکه در حقوق ایران لزوم انطباق دستورات و اوامربا شرع نیز مورد توجه است.^[۲۰۵]
همانگونه که قبلا بیان شد اسلام نظریه اطاعت محض و مطلق را مورد رد قرار داده و مسلمین را به پرهیز از اوامر و دستوراتی که منجر به معصیت می شوند وا داشته است اما در رابطه با نظریه مسئولیت مامور گفته شد که در این رابطه احادیثی وجود دارد که پیروی از دستورات را تا جایی می داند که منجر به معصیت نباشد از جمله حدیث((لاطاعه لمخلوق فی معصیت الخالق)) حکایت از این موضوع می نماید بنابراین می توان گفت در حقوق ایران نیز اصل بر مسئولیت مامور در اجرای اوامرغیرقانونی است و اجرای اوامرغیرقانونی نمی تواند از عوامل موجه باشد و جرم ندانستن اعمال مامور که به پیروی از اوامر غیرقانونی صورت گرفته است محدود و استثنائی است که در هر مورد احتیاج به تصریح و نص قانونی دارد به عنوان مثال ماده ۵۷۴ ق.م.ا. بیان می دارد ((اگر مسئولین و مامورین بازداشتگاهها و ندامت گاه ها از ارائه دادن و یا تسلیم کردن زندانی به مقامات صالح قضایی ممانعت و یا خودداری کنند مشمول ماده قبل (( حبس از دو ماه الی دو سال )) خواهند بود مگر اینکه ثابت نمایند که به موجب امر کتبی رسمی از طرف رئیس مستقیم خود مامور به آن بوده اند که در این صورت مجازات مزبور درباره آمر مقرر خواهد شد)) استثنای دیگر در این زمینه ماده ۵۸۰ قانون مجازات اسلامی می باشد که بیان می دارد ((هر یک از مستخدمین و مامورین قضایی یا غیر قضایی یا کسی که خدمت دولتی به او ارجاع شده باشد بدون ترتیب قانونی به منزل کسی بدون اجازه و رضای صاحب منزل داخل شود به حبس ازیک ماه تا یک سال محکوم خواهد شد مگر اینکه ثابت نماید به امر یکی از روسای خود که صلاحیت حکم را داشته و مکره به اطاعت امر بوده اقدام کرده که در این صورت مجازات مزبور در حق آمر اجراء خواهد شد و اگر مرتکب یا سبب وقوع جرم دیگری نیز باشد مجازات آن را نیز خواهد دید و چنانچه این عمل در شب واقع شود مرتکب یا آمر به حداکثر مجازات مقرر محکوم خواهد شد)) همچنین ماده ۵۷۶ ق.م.ا بیان می دارد « چنانچه هر یک از مامورین دولتی محکومی را سخت تر از مجازاتی که مورد حکم است، مجازات کند که مورد حکم نبوده به حبس از شش ماه تا یک سال محکوم خواهد شد و چنانچه این عمل به دستور فرد دیگر انجام شود فقط آمر به مجازات مذکور محکوم می شود.»
هرچند که از ظاهر ماده مستفاد می شود که این ماده از نظریه اطاعت محض پیروی کرده اما باید گفت که ماده ۵۷۶ ق.م.ا مطابق با عمومیت ماده ۵۷ ق.م.ا می باشد که در ابتدای جمله آمده و مامور را قابل مجازات دانسته است مگر اینکه مامور مدعی اشتباه در اجرای امر غیرقانونی باشد و در واقع در این مورد نیز اشتباه مامور محرض دانسته و مامور را نسبت به اصل حکم بی خبر دانسته است در بند پ ماده ۱۱ آیین نامه انضباطی نیروهای مسلح در مورد شرایط اجرای دستورات خلاف قانون در شرایط جنگی این چنین آمده است:
الف) اعلام مراتب خلاف بودن دستور به فرمانده به صورت کتبی و مستدل
ب) اجرای دستور در صورتی که فرمانده به صورت کتبی اصرار به اجرای دستور صادر شده داشته باشد.
ج) گزارش امر همزمان با اجرای دستور به مقامات بالا و مراجع ذیربط (عقیدتی سیاسی و حفاظت اطلاعات) در این صورت فرمانده، رئیس یا مدیر جوابگوی مسئولیت های ناشی از عواقب ابلاغ دستور خواهد بود.
نظریه مسئولیت مامور که نتیجه آن اجراء نکردن دستورات غیرقـانونی است با قسمت اول ماده۵۷ ق.م.ا که مـقرر می دارد ((هرگاه به امر غیرقانونی یکی از مقامات رسمی جرمی واقع شود. آمر و مامور به مجازات مقرر در قانون محکوم می شوند)) هماهنگی دارد.
۳)نظریه رعایت ظواهر قانونی
این نظریه مبتنی بر تفکیک اوامر به وضوح غیر قانونی با اوامری که به ظاهرقانونی ولی در اصل غیر قانونی هستند می باشد که براساس آن اوامری که به وضوح غیرقانونی هستند در صورت اجراء نمی توانند جزء علل موجه ماده ۵۶ قرارگیرند در نتیجه در صورت اجراء آمر و مامور به مجازات مقرر محکوم می شوند اما اوامری که به ظاهر قانونی می باشند اما در اصل غیرقانونی هستند می توانند جزءعلل کاهش مسئولیت قراربرای مامور گیرند.
باتوجه به اینکه هر یک از نظریات اطاعت محض و نظریه مسئولیت مامور دچار افراط و تفریط هایی شده اند در واقع می تواند نظریه مبتنی بر تفکیک اوامر به وضوح غیر قانونی از اوامر ظاهرا قانونی را یک نظریه بینابین و حدوسط قرار داد لذا طبق این نظریه اوامری که به وضوح و آشکارا برخلاف قانون است مانند شکنجه متهم برای کسب اقرار، هر چند که این دستور از جانب مقام قانونی و قضایی صادر شده باشد، مامور نمی تواند از دفاع اشتباه نسبت به قانونی بودن دستور استفاده نماید. اما در عین حال ماموری که به امر مقام قضایی اقدام به بازداشت فردی مینماید هر چند که بازداشت غیرقانونی باشد مامور می تواند از دفاع به ظاهر قانونی بودن اوامر استفاده نماید
(( در حقوق جزای اسلام هرگاه مرتکب جرم یا گناه ادعای عدم آگاهی از حکم کند و بتواند ادعای خود را اثبات کند مطابق قاعده الحدود تدرء بالشبهات، مکلف به انجام تکلیف نبوده و در صورت ارتکاب جرم یا گناه از مجازت معاف خواهد بود)) ^[۲۰۶]
ماده ۵۷ ق.م.ا در این زمینه بیان می دارد ((…ولی ماموری که امر آمر را به علت اشتباه قابل قبول و به تصور اینکه قانونی است اجراء کرده باشد فقط به پرداخت دیه یا ضمان مال محکوم خواهد شد)) بنابراین می توان گفت که چنانچه ماموری براساس دستور آمر قانونی که امر غیرقانونی می باشد با تصور و با اعتقاد به اینکه امر قانونی است اقدام به تیراندازی مطابق مقررات قانون بکارگیری سلاح نماید قابل قصاص نبوده و اثبات اشتباه نسبت به قانونی بودن امر موجب کاهش مسئولیت وی از مجازات قصاص به مجازات دیه و ضمان مالی می شود.